Theo đó, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất cũng được thiết lập với số lượng nhiều nhất và những vướng mắc, sai phạm phát sinh từ dạng hợp đồng này cũng chiếm số lượng lớn hơn cả. Kèm theo đó, những tranh chấp, mâu thuẫn, bất đồng xảy ra trong quá trình ký kết và thực hiện hợp đồng chuyển nhượng QSDĐ trong thời gian qua ngày càng có chiều hướng gia tăng, diễn biến phức tạp và việc giải quyết của các cơ quan chức năng cũng còn nhiều lúng túng, nhiều quan điểm trái chiều và gây nhiều bức xúc trong dư luận quần chúng nhân dân.

Tình trạng nêu trên xuất phát từ nhiều nguyên nhân khác nhau song nguyên nhân cơ bản nhất không thể không kể đến đó là sự quy định chưa thực sự hợp lý, đặc biệt là sự mâu thuẫn, chồng chéo giữa giữa các văn bản luật… là cơ sở để các chủ thể kinh doanh tìm cách “lách luật”. Bên cạnh đó, điều không thể phủ nhận là lợi nhuận mang lại cho các chủ thể đầu tư trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản là vô cùng hấp dẫn, nhất là giá cả nhà đất trong thời gian qua liên tục tăng cao, thị trường ngày càng sôi động… Sức hút đó của thị trường bất động sản nói chung và thị trường QSDĐ nói riêng đã khiến cho không ít người trong giới kinh doanh trong lĩnh vực này bất chấp pháp luật để đầu cơ trục lợi, mua bán, chuyển nhượng đất đai trá hình, gây lũng đoạn thị trường mà biểu hiện cụ thể nhất đó là việc ký thực hiện hợp đồng chuyển nhượng QSDĐ nói riêng và hợp đồng mua bán, chuyển nhượng nhà đất, các công trình xây dựng, các dự án đầu tư… bất hợp pháp, không tuân theo các quy định của Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai và pháp luật khác có liên quan đến hoạt động kinh doanh bất động sản. Các hợp đồng mua bán, chuyển nhượng QSDĐ và các bất động sản khác được “che đậy”, “biến tướng” bởi các hình thức trá hình, những “tiểu xảo” tinh vi. Có thể chỉ ra qua các biểu hiện cụ thể, sinh động sau đây đã và đang diễn ra tràn lan trên thực tế:

1. Dạng thứ nhất: Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai trái pháp luật, được “biến tướng” và “che đậy” thông qua dạng “hợp đồng góp vốn mua nhà”

Đây là dạng sai phạm phổ biến đã và đang diễn ra trên thực tế của các chủ thể đầu tư kinh doanh bất động sản. Dạng sai phạm này được bắt nguồn chủ yếu từ việc các chủ đầu tư ký kết các hợp đồng huy động vốn của khách hàng khi đất và nhà – là đối tượng trong hợp đồng này chưa đủ điều kiện theo quy định của pháp luật hiện hành. Theo đó, nếu các chủ thể đầu tư kinh doanh bất động sản ký hợp đồng với khách hàng với tên gọi là “hợp đồng chuyển nhượng QSDĐ gắn liền với nhà ở” hoặc “hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai gắn với QSDĐ” ngay từ ban đầu (khi chưa thực hiện việc đầu tư xây dựng hạ tầng, xây dựng nhà ở) thì hợp đồng này trái với quy định của Luật Đất đai 2013 (LĐĐ 2013) về điều kiện chuyển nhượng QSDĐ trái với quy định của Luật Nhà ở 2014 về điều kiện huy động vốn (Điều 19) và trái với Luật Kinh doanh Bất động sản 2014 về điều kiện để QSDĐ và nhà ở được tham gia thị trường bất động sản (Điều 8). Vì vậy, để hợp pháp hóa cho việc chuyển nhượng, mua bán trái phép này, với mục đích huy động được tiền mà thực chất là chiếm dụng vốn của khách hàng ngay từ ban đầu, các chủ đầu tư đã “biến hóa” hai dạng hợp đồng nêu trên thành “hợp đồng góp vốn mua nhà”; nội dung cơ bản của hợp đồng này là nhà đầu tư nhận tiền của khách hàng và cam kết sau khi thực hiện việc đầu tư xây dựng theo dự án sẽ chuyển nhượng QSDĐ hoặc bán nhà gắn liền với QSDĐ cho khách hàng. Tiền góp vốn thực chất là tiền mua sản phẩm bất động sản nêu trên. Với dạng hợp đồng góp vốn này, một mặt nhà đầu tư nhằm “đối phó” trước pháp luật khi ký kết hợp đồng trái pháp luật; nhưng mặt khác, chủ đầu tư đã đẩy các khách hàng ở vị thế luôn bất bình đẳng với nhà đầu tư, họ phải lệ thuộc vào nhà đầu tư. Chúng tôi xin chưa bàn ở khía cạnh “lách luật” của các nhà đầu tư, mà chỉ đi sâu phân tích sự bất lợi của khách hàng khi ký kết dạng hợp đồng này. Cụ thể:

Giả sử, các chủ thể đầu tư không thực hiện đúng cam kết, thỏa thuận về việc bàn giao nhà và QSDĐ cho khách hàng sau khi đã nhận tiền góp vốn của khách hàng thì sự thiệt thòi luôn luôn khách hàng là người gánh chịu chứ không phải là nhà đầu tư. Bởi, về nguyên tắc, khi ký kết hợp đồng góp vốn thì bản chất và mục đích của hợp đồng này là cùng hợp tác kinh doanh, cùng “lời ăn, lỗ chịu”, “lợi nhuận được chia theo kỷ phần vốn góp”. Trong trường hợp này, phía nhà đầu tư hoàn toàn nắm quyền chủ động, họ được toàn quyền hạch toán, sử dụng dòng tiền (thực chất là tiền lấy từ khách hàng) để kinh doanh, bản thân khách hàng không được quyền tham gia, không được quyền giám sát. Việc sử dụng nguồn vốn huy động của khách hàng có đúng mục đích hay không? Có đúng với tiến độ đầu tư hay không?... khách hàng không thể biết và không có quyền được biết. Hơn thế nữa, cũng theo bản chất của hợp đồng góp vốn thì “lợi nhuận được chia theo kỷ phần vốn góp” và quyền quyết định những vấn đề quan trọng trong hoạt động kinh doanh thuộc về người chiếm tỷ lệ vốn góp lớn hơn; trong trường hợp này, số vốn mà mỗi khách hàng góp vào cho chủ đầu tư không phải là lớn so với số vốn của cả dự án. Vì vậy, quyền quyết định cũng không thuộc về khách hàng mà hoàn toàn thuộc về chủ đầu tư. Như vậy, việc lựa chọn dạng hợp đồng này, các chủ thể đầu tư kinh doanh bất động sản đã “ép” các khách hàng ở vị thế bất lợi, phụ thuộc hoàn toàn vào nhà đầu tư; yếu tố bình đẳng, thỏa thuận trong giao kết và thực hiện hợp đồng này hoàn toàn bị vi phạm. Rõ ràng, nhà đầu tư trong trường hợp này đã sử dụng “một mũi tên trúng được hai đích”, đó là: đối phó với pháp luật và chiếm dụng vốn của khách hàng.

Với sự sai phạm nêu trên của chủ đầu tư, trên thực tế cũng đã phát sinh những tranh chấp, bất đồng mà việc giải quyết hậu quả hết sức phức tạp, quan điểm của các cơ quan chức trách cũng trái chiều nhau; nhiều vụ việc giải quyết dây dưa, kéo dài và chưa đi đến hồi kết.

Với quy định này, phía khách hàng ký hợp đồng không vi phạm bởi tổng số tiền mà chủ đầu tư huy động của khách hàng cho đến thời điểm phát sinh tranh chấp so với giá trị của hợp đồng mới chiếm khoảng 60% giá trị của quyền sử dụng đất đã được chuyển nhượng. Đối tượng của hợp động cũng đã rõ ràng là khách hàng mua cả nhà và quyền sử dụng đất chứ không chỉ là mua nền đất. Hợp đồng chỉ hoàn tất khi bên mua nhận được nhà mà chủ đầu tư đã xây dựng xong trên đất, lúc đó chủ đầu tư cũng mới được số tiền còn lại (30% giá trị hợp đồng).

Cả hai bên đều biết rõ đối tượng hợp đồng và mục đích của giao kết. Cả hai bên cũng đều ý thức được việc ký kết hợp đồng với tên gọi “hợp đồng góp vốn mua nhà” là một hình thức biến tướng, trá hình của việc chuyển nhượng đất và mua bán nhà nhằm đối phó với pháp luật khi chưa đủ các điều kiện về chuyển nhượng và mua bán theo quy định của Luật Đất đai và Luật Nhà ở. Trong trường hợp này, phía chủ đầu tư không thể phủ nhận chính hợp đồng mà mình đã soạn thảo, lại càng không thể có lý do gì để thuyết phục người dân khi tên của hợp đồng là “góp vốn” song quá trình giải thích lại khẳng định là bên mua và bên bán.

Luật Đất đai với quy định cấm chuyển nhượng quyền sử dụng đất, dự án đầu tư khi chưa được xây dựng xong nền móng với mục đích ngăn chặn đầu cơ, đảm bảo chủ đầu tư phải có đủ năng lực về tài chính mới được phép hoạt động trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản, qua đó loại khỏi những doanh nghiệp yếu kém trên thương trường; song quy định của Luật Nhà ở với việc cho phép “huy động vốn từ tiền ứng trước của khách hàng có nhu cầu mua hoặc thuê nhà” trong quá trình đầu tư là cơ sở để chủ thể đầu tư không có hoặc yếu kém về năng lực tài chính vẫn có thể “tay không bắt giặc”. Sự mâu thuẫn của pháp luật trong trường hợp này chính là kẽ hở cho những phép “ma thuật”, “trá hình” nêu trên.

2. Dạng thứ hai: Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai trái pháp luật, được “biến tướng” và “che đậy” thông qua dạng “hợp đồng vay vốn”

Đây cũng là một trong những “chiêu thức” mà các nhà đầu tư kinh doanh bất động sản sử dụng khá phổ biến để chiếm dụng vốn của khách hàng khi đất và nhà chưa đủ điều kiện để chuyển nhượng và mua bán theo quy định của Luật Đất đai và Luật Nhà ở. Theo đó, đa số các nhà đầu tư thiếu vốn để thực hiện hoạt động đầu tư hạ tầng và xây dựng nhà ở theo dự án đã được phê duyệt nên đã huy động tiền của những người có nhu cầu mua nhà gắn liền với việc chuyển nhượng QSDĐ thông qua việc ký “hợp đồng vay vốn”. Với hợp đồng này, nhà đầu tư “vay” tiền của khách hàng và cam kết với khách hàng quyền được ưu tiên mua các căn hộ gắn liền với việc chuyển nhượng QSDĐ sau khi dự án đó hoàn thành. Số tiền vay được khấu trừ vào giá thành bán căn hộ sau này.

Cũng tương tự như ở dạng sai phạm thứ nhất đã nêu ở trên, vì nhà đầu tư ngay từ ban đầu không thể lấy được tiền của khách hàng từ hợp đồng chuyển nhượng nền nhà khi đất đó chưa được đầu tư xong hạ tầng và nền móng; và càng không thể lấy được tiền của khách hàng từ hợp đồng huy động vốn hay hợp đồng mua bán nhà gắn liền với QSDĐ khi dự án đó chưa được đầu tư theo đúng tiến độ. Vì vậy, nếu hợp đồng chuyển nhượng QSDĐ hoặc hợp đồng mua bán nhà gắn liền với QSDĐ ký ngay từ khi nhà đầu tư chưa thực hiện việc đầu tư thì hợp đồng này sẽ vô hiệu về đối tượng (quyền sử dụng đất và nhà ở chưa đủ điều kiện để tham gia thị trường; vi phạm các quy định của Luật Đất đai, Luật Nhà ở và Luật Kinh doanh bất động sản). Vì vậy, một hợp đồng khác đã được “biến hóa” để thay thế cho hai dạng hợp đồng nêu trên là “hợp đồng vay vốn”.

Với kiểu hợp đồng “trá hình” nêu trên, không đúng với bản chất thật của quan hệ chuyển nhượng, mua bán trên thị trường của nhà đầu tư và khách hàng cũng sẽ luôn luôn đẩy rủi ro về phía khách hàng nếu có tranh chấp, bất đồng hoặc sự bội tín, không giao mặt bằng, không giao nhà của chủ đầu tư. Những rủi ro mà khách hàng đã và đang gặp phải trong thời gian qua khi ký kết với nhà đầu tư dưới dạng “hợp đồng vay vốn”, nhưng thực chất là chuyển nhượng các lô đất, các nền nhà và những căn hộ có thể chỉ ra là:

Thứ nhất, nếu ký dưới dạng hợp đồng vay thì về nguyên tắc hết thời hạn, bên vay (nhà đầu tư) có trách nhiệm trả nợ khoản vay và lãi suất do hai bên thỏa thuận. Trong trường hợp hết hạn không trả thì người cho vay (khách hàng) cũng chỉ có quyền khởi kiện yêu cầu chủ đầu tư phải thanh toán đầy đủ khoản vay, lãi và tiền phạt do nợ quá hạn mà thôi. Với bản chất của hợp đồng vay thì khách hàng không có quyền để yêu cầu chủ đầu tư phải thanh toán bằng việc giao đất, giao nhà. Đây cũng chính là lý do vì sao các chủ đầu tư kinh doanh bất động sản lựa chọn hình thức hợp đồng này để “lách luật” và dễ dàng trong việc nâng giá, kê giá so với giá chào hàng ban đầu hoặc đơn phương chấm dứt hợp đồng vay vốn với khách hàng nếu thấy thị trường nhà đất tăng mạnh.

Thứ hai, điều đáng nói hơn ở đây là khi tham gia đầu tư dưới hình thức này, phần thua thiệt bao giờ cũng nằm ở khách hàng nếu có biến động lớn của thị trường hoặc tranh chấp xảy ra. Có thể nói, mọi việc trông chờ vào đạo đức của chủ đầu tư và người mua, do vậy chủ đầu tư luôn nắm “đằng chuôi”. Hơn thế nữa, hợp đồng là do doanh nghiệp tự soạn thảo ra, người mua chỉ việc ký. Do đó, khi thị trường “sốt”, giá bất động sản tăng, thì chủ đầu tư tự động điều chỉnh giá vô lý song khách hàng vẫn phải chấp nhận hoặc nếu gặp chủ đầu tư không đứng đắn, họ có thể xin giải thể, hợp nhất với doanh nghiệp khác để từ chối thực hiện hợp đồng mà khách hàng không thể và cũng không biết kêu tới đâu! Nhiều trường hợp, khi ký hợp đồng chủ đầu tư nêu một mức giá, nhưng khi giao dịch trên thực tế lại đưa ra một mức giá khác cao hơn nhiều và để có quyền được nhận chuyển nhượng QSDĐ hoặc quyền được mua căn hộ thì người mua đành phải chấp nhận mức giá đó. Trong trường hợp này, khách hàng vì đã trót ký hợp đồng vay vốn với nhà đầu tư nên họ ở tình trạng “tiến thoái lưỡng nan”. Nếu khách hàng muốn tiếp tục thực hiện hợp đồng, muốn được nhận đất và nhà thì phải chấp nhận giá mà nhà đầu tư tăng cao theo giá thị trường, nghĩa là nhà đầu tư phải nộp thêm tiền so với số tiền thỏa thuận ban đầu phải nộp trong hợp đồng vay vốn. Nếu khách hàng không chấp nhận nộp thêm tiền thì nhà đầu tư sẵn sàng trả lại số tiền đã vay, cộng với lãi suất thỏa thuận khi vay và chấp dứt hợp đồng. Tiền vốn và lãi của khách hàng thu về trong trường hợp này không thể giúp cho khách hàng có được một căn hộ, một diện tích đất tương đương như khi họ ký hợp đồng vay vốn do giá nhà đất liên tục tăng, đồng tiền bị mất giá. Do vậy, trên thực tế, đa số các khách hàng đều bùi ngùi chấp nhận phải nộp thêm một khoản tiền theo ý của chủ đầu tư để tiếp tục thực hiện hợp đồng.

Cũng cần phải nhận thấy rằng, giá nhà, đất tại thời điểm nhà đầu tư ký kết hợp đồng vay vốn với khách hàng chỉ là giá “dự kiến” vì tài sản mua bán, chuyển nhượng là tài sản hình thành trong tương lai nên nhà đầu tư chưa thể đưa ra giá chính thức. Vì vậy, khi có sự biến động của thị trường, cũng như khi nhà đầu tư đã hoàn thành xong việc đầu tư theo dự án đã phê duyệt thì lúc đó mới là giá chính thức. Do đó, việc nhà đầu tư tăng giá cao hơn so với giá ban đầu cũng là điều hiển nhiên và khách hàng cũng không có lý do gì để buộc họ không được làm việc này bởi trong hợp đồng ký kết ban đầu không phải là “hợp đồng chuyển nhượng”, “hợp đồng mua bán” mà là “hợp đồng vay vốn” nên không thể có điều kiện ràng buộc về giá cả nhà, đất. Việc cam kết “chuyển nhượng nhà đất trong tương lai” cho khách hàng chỉ là điều khoản “ưu tiên” đối với những khách hàng cho nhà đầu tư vay tiền trong hợp đồng vay vốn mà thôi.

Với tất cả thực tế nêu trên, rõ ràng, khách hàng trong trường hợp nào cũng ở vị thế bất lợi hơn so với nhà đầu tư, rủi ro xảy ra họ luôn là người phải gánh chịu.

3. Dạng thứ ba: Hợp đồng chuyển nhượng QSDĐ (chuyển nhượng các dự án đầu tư bất động sản) trái pháp luật, được “biến tướng” và “che đậy” thông qua dạng “hợp đồng chuyển nhượng vốn và quyền thực hiện dự án đầu tư”

Thực tế hiện nay, ngoại trừ các tập đoàn, tổng công ty xây dựng lớn có chức năng kinh doanh bất động sản như: VINACONEX, Tổng công ty Xây dựng Thăng Long, Công ty đầu tư và phát triển nhà Hà Nội… thì hầu hết các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản trong nước là các doanh nghiệp vừa và nhỏ, đa phần là thiếu và yếu về vốn, kinh doanh theo kiểu “lấy ngắn nuôi dài”. Mức vốn pháp định 20 tỷ đồng theo quy định của Luật Kinh doanh bất động sản 2014 không thể đủ để thực hiện một dự án nhà ở, khu du lịch sinh thái hay khu thương mại và dịch vụ hỗn hợp... với tổng mức đầu tư lên đến hàng trăm, hàng ngàn tỷ đồng. Ngoài ra, còn không kể đến các khoản chi phí phát sinh khác như giải phóng mặt bằng và các biến động về giá cả xây dựng. Để có đủ tiền để trang trải cho một dự án, buộc các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản phải bán “dự án non”, chuyển nhượng dự án lòng vòng khi chưa đủ điều kiện chuyển nhượng. Bên cạnh đó, một bộ phận không nhỏ các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản với mục đích chuyên thực hiện các thủ tục để xin cơ quan nhà nước có thẩm quyền giao đất, cho thuê đất thực hiện các hoạt động đầu tư kinh doanh bất động sản trên đất được giao và cho thuê như: đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng để chuyển nhượng hoặc cho thuê đất gắn liền với kết cấu hạ tầng, xây dựng nhà ở, xây dựng khu thương mại dịch vụ... Tuy nhiên, ý đồ đầu tư của các doanh nghiệp này không phải sau khi có đất thì bỏ vốn để đầu tư các hạng mục công trình như đã phê duyệt, mà với mục đích sau khi đã có mặt bằng thì chuyển nhượng luôn dự án này cho nhà đầu tư khác để thu chênh lệch. Thực chất của hành vi này trên thực tế là hành vi “bán dự án non” khi chưa đủ điều kiện chuyển nhượng dự án. Đối tượng chuyển nhượng dự án trong trường hợp này giữa các nhà đầu tư chính là Quyền sử dụng đất được Nhà nước giao hoặc cho thuê; ngoài ra không còn bất kỳ tài sản và nguồn đầu tư nào khác. Luật Kinh doanh Bất động sản cũng quy định nguyên tắc về việc chuyển nhượng, mua bán, cho thuê, cho thuê mua các bất động sản thì bất động sản đó phải đủ điều kiện được phép tham gia thị trường. Do vậy, nhà đầu tư không thể ký được hợp đồng chuyển nhượng QSDĐ hay hợp đồng chuyển nhượng dự án đầu tư nên đã tìm cách “biến hóa” thành một dạng hợp đồng khác là “Hợp đồng chuyển nhượng vốn và quyền thực hiện dự án đầu tư”. Giá trong hợp đồng chuyển nhượng này không gì khác chính là diện tích đất được Nhà nước giao hoặc cho thuê để thực hiện dự án đầu tư. Rõ ràng, bản chất thật bên trong chính là việc chuyển nhượng đất đai bất hợp pháp, vi phạm nghiêm trọng điều kiện chuyển nhượng theo quy định của Luật Đất đai và Luật Kinh doanh bất động sản. Đây cũng là một dạng “lách luật” phổ biến và diễn ra tràn lan của các chủ thể đầu tư kinh doanh bất động sản trên thị trường hiện nay. Thực trạng vi phạm nêu trên của các chủ đầu tư kinh doanh bất động sản một mặt là do lỗi của các nhà đầu tư, vì lợi ích chênh lệch từ các hợp đồng mua bán, chuyển nhượng các dự án trái pháp luật mang lại, các chủ thể đã bất chấp các quy định của pháp luật hoặc tìm cách lách luật. Song chúng tôi cũng nhận thấy rằng, sự vi phạm xảy ra như trên còn xuất phát từ chính các quy định của pháp luật không phù hợp và thiếu tính khả thi. Điều không thể phủ nhận là, trong điều kiện nền kinh tế khó khăn như hiện nay, các doanh nghiệp luôn phải đối mặt với vấn đề về vốn. Việc thiếu vốn trong quá trình đầu tư hoặc việc không thể thực hiện được dự án dẫn tới việc phải chuyển nhượng dự án có thể xuất phát từ nhiều nguyên nhân khách quan và chủ quan khác nhau. Không thể khẳng định những doanh nghiệp không tiếp tục đầu tư, có nhu cầu chuyển nhượng hay cho thuê dự án là những doanh nghiệp không có khả năng về tài chính hay họ chuyển nhượng dự án bởi mục đích đầu cơ và đi đến cấm đoán họ. Mặt khác, quy định đó chẳng những không thể hướng tới mục đích ngăn chặn tình trạng đầu cơ, mà trái lại chúng còn “mở đường” cho tình trạng chuyển dịch “ngầm” dưới nhiều phương thức khác nhau phát triển sôi động hơn, mà trường hợp nêu trên chỉ là một trong những biểu hiện cụ thể mà thôi.

Từ thực tiễn giao kết và thực hiện hợp đồng kinh doanh bất động sản nói chung, hợp đồng chuyển nhượng QSDĐ nói riêng nêu trên cho thấy, các vi phạm của chủ thể hợp đồng diễn ra ngày càng đa dạng, phức tạp và tinh vi, tiểu xảo hơn, tranh chấp về hợp đồng kinh doanh bất động sản ảnh hưởng lớn đến quyền lợi của các tổ chức, cá nhân là nhà đầu tư trên thị trường này.

TS. Trần Quang Huy

Trường Đại học Luật Hà Nội