Tóm tắt: Điều kiện đầu tư kinh doanh là công cụ để Nhà nước quản lý nền kinh tế, là thước đo sự chuẩn bị của chủ thể kinh doanh trước và sau khi gia nhập thị trường, là biện pháp bảo vệ gián tiếp các quan hệ xã hội và lợi ích của các chủ thể khác trước tác động từ hoạt động kinh doanh của các nhà đầu tư. Tuy nhiên, bên cạnh những điểm tích cực, pháp luật hiện hành vẫn còn nhiều “rào cản” khiến cho việc hiện thực hóa “quyền tự do kinh doanh” gặp nhiều thách thức.

Abstract: Business investment terms are tools for the State to manage the economy, measuring the preparation of business subject before and after entering the market, a measure indirectly protecting social relationships and interests of other subjects before the impact of business operation of investor. Next to positive factors, however, current law still causes many "barriers" leading to challenges for the realization of "business freedom right".

1. Điều kiện đầu tư kinh doanh và pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh ở Việt Nam

Theo cách hiểu thông thường, điều kiện đầu tư kinh doanh là những yêu cầu, đòi hỏi mà chủ thể kinh doanh phải có hay phải thực hiện trước khi tiến hành các hoạt động đầu tư kinh doanh nhất định như sản xuất, phân phối, buôn bán, dịch vụ nhằm mục đích thu lợi nhuận. Dưới góc độ luật học, điều kiện đầu tư kinh doanh có thể hiểu là những tiêu chuẩn phải duy trì trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, được áp dụng cho một ngành hàng hoặc lĩnh vực kinh doanh cụ thể, do cơ quan nhà nước có thẩm quyền giám sát theo cơ chế hậu kiểm. Cũng có thể hiểu, “điều kiện kinh doanh nói chung là tập hợp các công cụ mà Chính phủ sử dụng để đặt ra các yêu cầu đối với công dân và doanh nghiệp”[1].

Với việc banh hành Luật Đầu tư năm 2014, Luật Doanh nghiệp năm 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành, khái niệm điều kiện đầu tư kinh doanh đã được thống nhất. Theo quy định tại khoản 7 Điều 2 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP ngày 12/11/2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư, thì điều kiện đầu tư kinh doanh là điều kiện mà cá nhân, tổ chức phải đáp ứng theo quy định của luật, pháp lệnh, nghị định và điều ước quốc tế về đầu tư khi thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong các ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện. Theo quy định tại khoản 2 Điều 9 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP, các điều kiện đầu tư kinh doanh được áp dụng theo các hình thức sau: Giấy phép; giấy chứng nhận đủ điều kiện; chứng chỉ hành nghề; chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp; văn bản xác nhận; các hình thức văn bản khác theo quy định của pháp luật ngoài các hình thức điều kiện trên; các điều kiện mà cá nhân, tổ chức kinh tế phải đáp ứng để thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh mà không cần phải có xác nhận, chấp thuận dưới các hình thức văn bản…

Pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh có thể hiểu là tổng thể các quy phạm pháp luật do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành, điều chỉnh mối quan hệ phát sinh giữa Nhà nước với tổ chức, cá nhân nhằm thực hiện quản lý nhà nước đối với các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện. Pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh không có quy định chung trong một văn bản mà tồn tại ở nhiều văn bản luật chuyên ngành khác nhau và có nội dung cơ bản sau: Quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh và các hình thức của điều kiện đầu tư kinh doanh; quy định về các ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện; quy định cách thức đáp ứng các điều kiện đầu tư kinh doanh, thời điểm phải đáp ứng điều kiện đầu tư kinh doanh; quy định về quản lý nhà nước đối với điều kiện đầu tư kinh doanh…

2. Pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh ở Việt Nam hiện nay

2.1. Cơ quan có thẩm quyền ban hành điều kiện đầu tư kinh doanh

Để đảm bảo quyền tự do kinh doanh của công dân, khoản 3 Điều 7 Luật Đầu tư năm 2014 quy định: “Điều kiện đầu tư kinh doanh đối với ngành, nghề quy định tại khoản 2 Điều này được quy định tại các luật, pháp lệnh, nghị định và điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên. Bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân các cấp, cơ quan, tổ chức, cá nhân khác không được ban hành quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh”.

Thời kỳ trước khi ban hành Luật Đầu tư năm 2014, trong khoảng 400 ngành, nghề kinh doanh có điều kiện, thì có khoảng 50 ngành, nghề kinh doanh mà cả tên ngành, nghề kinh doanh và điều kiện kinh doanh chỉ được quy định tại thông tư của Bộ và/hoặc quyết định của Bộ trưởng, không đủ tính hợp pháp. Ngoài ra, có những ngành, nghề mà luật, pháp lệnh không quy định cần điều kiện kinh doanh, nhưng nghị định và quyết định hoặc thông tư lại hướng dẫn thành ngành, nghề kinh doanh có điều kiện. Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luật Đầu tư năm 2014 “đối đầu” với thực trạng trên, lần đầu tiên quy định tại một văn bản luật về danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và các điều kiện này được hướng dẫn bởi Chính phủ thông qua các nghị định. Với quy định “mạnh tay” như vậy, các cơ quan hành pháp không thể tự do ban hành thêm các ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, muốn bổ sung là phải sửa luật. Thực tế, Luật Đầu tư năm 2014 đã được sửa bởi Luật sửa đổi, bổ sung Điều 6 Phụ lục 4 về danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện của Luật Đầu tư năm 2016 và từ đầu năm 2016 tới 01/7/2016, đã có khoảng 39 nghị định được ban hành và có hiệu lực điều chỉnh 16 nhóm lĩnh vực của 268 ngành, nghề có điều kiện.

2.2. Về giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh

Dưới góc độ quản lý nhà nước, giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh là những văn bản xác nhận, cho phép thực hiện hoạt động kinh doanh những ngành, nghề kinh doanh có điều kiện, do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp cho doanh nghiệp khi họ đáp ứng đầy đủ các điều kiện kinh doanh cần thiết. Ở đây, đối tượng áp dụng của hai loại giấy tờ này là doanh nghiệp chứ không phải là các nhà đầu tư đã góp vốn để thành lập nên doanh nghiệp đó. Do vậy, việc cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh hay giấy phép kinh doanh sẽ đều phải thực hiện sau khi doanh nghiệp đó được thành lập một cách hợp pháp (khi đã được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp).

Nếu như giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh mang đặc trưng của việc kiểm tra, xem xét, xác nhận, thì giấy phép kinh doanh lại thể hiện tính kiểm soát một cách rõ nét. Sự kiểm soát này là kiểm soát trên mọi phương diện, cả về chuyên môn, địa phận hoạt động… Do đó, phạm vi chủ thể có thẩm quyền cấp giấy phép kinh doanh sẽ rộng hơn, gồm có: Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, cấp huyện, cơ quan chuyên môn trực thuộc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, cấp huyện, Bộ chuyên ngành. Ngoài ra, việc cấp giấy phép kinh doanh không chỉ dựa vào việc doanh nghiệp đó đã đáp ứng đầy đủ điều kiện kinh doanh hay chưa, mà còn phụ thuộc vào chủ trương, chính sách và ý chí của các nhà cầm quyền. Chính vì thế mà trong nhiều trường hợp, doanh nghiệp tuy có đầy đủ điều kiện kinh doanh nhưng vẫn không được cấp phép thực hiện hoạt động kinh doanh như mong muốn.

2.3. Về chứng chỉ hành nghề

Theo quy định của pháp luật hiện hành, chứng chỉ hành nghề là văn bản do cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc hội nghề nghiệp cấp cho cá nhân có đủ trình độ chuyên môn và kinh nghiệm nghề nghiệp về một ngành, nghề nhất định. Việt Nam cũng giống như nhiều nước trên thế giới đòi hỏi cá nhân thực hiện hoạt động kinh doanh phải đáp ứng chứng chỉ hành nghề đối với một số lĩnh vực đặc biệt như: Dịch vụ pháp lý, dịch vụ khám chữa bệnh và kinh doanh dược phẩm, dịch vụ thú y và kinh doanh thuốc thú y, dịch vụ thiết kế công trình, dịch vụ kiểm toán, kế toán, dịch vụ môi giới chứng khoán, dịch vụ đại diện sở hữu công nghiệp, dịch vụ thẩm định giá… Đây là những lĩnh vực mà cá nhân trực tiếp thực hiện phải có trình độ chuyên môn nhất định thì mới đảm bảo được hiệu quả hoạt động, không gây ảnh hưởng đến người sử dụng dịch vụ nói riêng và đối với an toàn xã hội nói chung.

Có thể thấy, chứng chỉ hành nghề là giấy tờ cần phải có khi doanh nghiệp chính thức thực hiện hoạt động kinh doanh đối với những ngành, nghề mà pháp luật đòi hỏi phải có chứng chỉ hành nghề. Như vậy, chứng chỉ hành nghề mang tính chất là điều kiện để thực hiện hoạt động kinh doanh. Tại thời điểm được cấp chứng chỉ hành nghề, chủ thể này mới chỉ được Nhà nước cho phép hành nghề nhưng chưa thể thực hiện hoạt động kinh doanh trên cơ sở chứng chỉ hành nghề đó mà phải thực hiện thông qua một cơ sở kinh doanh (doanh nghiệp, hộ kinh doanh…). Đây là điểm khác biệt rõ ràng nhất của chứng chỉ hành nghề với giấy phép kinh doanh.

Nhìn chung, những năm gần đây, nước ta đã có những quy định cụ thể về chứng chỉ hành nghề làm cơ sở pháp lý để các chủ thể áp dụng trên thực tế. Tuy nhiên, xét dưới góc độ coi chứng chỉ hành nghề là một điều kiện đầu tư kinh doanh thì vẫn còn nhiều hạn chế và bất cập cần phải xem xét, đó là:

- Quy định về chủ thể phải có chứng chỉ hành nghề trong doanh nghiệp còn chưa hợp lý. Theo quy định hiện hành, một số ngành, nghề yêu cầu giám đốc (hoặc người đứng đầu cơ sở kinh doanh) phải có chứng chỉ hành nghề; ngành, nghề khác thì chỉ yêu cầu chứng chỉ của người trực tiếp hoặc phụ trách hoạt động đó. Quy định này không phù hợp với thực tế, bởi giám đốc là người quản lý chung, điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của doanh nghiệp. Đối với hoạt động chuyên môn, doanh nghiệp có thể đi thuê nhân viên quản lý có đủ trình độ phụ trách và quản lý lĩnh vực kinh doanh tương ứng. Mặt khác, trong trường hợp công ty kinh doanh nhiều lĩnh vực thì một giám đốc không thể có nhiều chứng chỉ hành nghề.

- Cơ sở pháp lý chưa chặt chẽ khiến cho nhiều cá nhân, tổ chức dễ dàng biến cái bất hợp pháp thành hợp pháp. Có thể thấy, bản chất của chứng chỉ hành nghề là để chứng nhận một cá nhân có đầy đủ năng lực chuyên môn, kiến thức chuyên ngành để có thể thực hiện tốt ngành, nghề đó. Thực tế theo quy định phải có chứng chỉ hành nghề nhưng nhiều chủ sở hữu doanh nghiệp “mượn” chứng chỉ của người khác để hợp pháp hóa về mặt thủ tục. Bởi lẽ, những cá nhân có chứng chỉ hành nghề xét về mặt pháp lý chỉ là người lao động của doanh nghiệp, hợp đồng lao động với doanh nghiệp có thể chấm dứt bất kỳ lúc nào, cơ quan đăng ký kinh doanh không thể kiểm soát được. Đây là điểm thiếu chặt chẽ của pháp luật khiến cho nhiều chủ thể có cơ hội lách luật một cách dễ dàng.

3. Một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh ở Việt Nam

3.1. Cần rà soát toàn diện về điều kiện đầu tư kinh doanh

Trên thế giới, nhiều quốc gia đã sẵn sàng bỏ ra nhiều năm để tiến hành việc rà soát quy định pháp luật và cơ chế thực thi, để có những cải cách mang tính triệt để và mang lại thành công lớn. Ví dụ điển hình đó là Hàn Quốc: Sau cuộc khủng hoảng kinh tế Châu Á năm 1997 - 1998, để thực hiện mục tiêu thu hút các nhà đầu tư nước ngoài, giải phóng nền kinh tế ra khỏi các thủ tục hành chính rườm rà, Hàn Quốc đã thành lập một Ủy ban cải cách pháp luật có thẩm quyền rà soát, hủy bỏ các cơ chế điều kiện kinh doanh hiện hành và giám sát việc ban hành các quy chế mới. Nhờ cuộc cải cách triệt để như vậy, sau gần hai năm, Hàn Quốc đã hủy bỏ gần một nửa quy chế hành chính từ 11.125 quy chế giảm xuống còn 6.308 quy chế, trong đó có 2.411 quy chế được điều chỉnh[2].

Từ bài học kinh nghiệm đó, Việt Nam cũng hoàn toàn có thể thực hiện một cuộc rà soát mang tính toàn diện và triệt để như thế. Để thực hiện được, cần phải thiết lập một Ủy ban lâm thời tiến hành rà soát và có lộ trình cụ thể. Ủy ban nên trực thuộc Thủ tướng Chính phủ với thành phần gồm lãnh đạo Chính phủ, người đứng đầu các bộ: Kế hoạch Đầu tư, Tư pháp và Nội vụ. Các thành viên chuyên trách là các chuyên gia từ hệ thống hành pháp kết hợp với các chuyên gia độc lập về phân tích chính sách; chuyên gia kinh tế; các chuyên gia về lập pháp và cải cách pháp luật - là những thành phần không bị chi phối về lợi ích.

3.2. Chủ động giảm bớt các ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện

Với tiêu chí các điều kiện đầu tư kinh doanh “phải đáp ứng điều kiện vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng”, trong danh mục 243 ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện theo phụ lục được sửa đổi của Luật Đầu tư năm 2014 có một số vấn đề sau:

- Một số ngành, nghề có tác động không đáng kể tới lợi ích công cộng: Hầu hết các ngành, nghề này đều mang “dáng dấp” của hoạt động kinh doanh thông thường. Những rủi ro, nếu có, sẽ tác động đến các chủ thể tư và các chủ thể này đã có hệ thống pháp luật tư bảo vệ. Các ngành, nghề được tìm thấy có tính chất này gồm: Xuất khẩu gạo (Mục 55); Kinh doanh dịch vụ đại lý tàu biển (Mục 90); Kinh doanh dịch vụ in, trừ in bao bì (Mục 128).

- Các ngành, nghề không thấy rõ tính đặc thù so với các ngành, nghề kinh doanh thông thường cùng loại, ít tác động tới lợi ích công, an ninh quốc gia, quốc phòng… Rà soát tổng thể danh mục, không nhận thấy tính chất đặc thù của một số ngành, nghề kinh doanh, cụ thể là ở các ngành, nghề: Kinh doanh tạm nhập, tái xuất hàng thực phẩm đông lạnh (Mục 57); Kinh doanh dịch vụ bảo hành, bảo dưỡng xe ô tô (Mục 78); Kinh doanh dịch vụ quản lý, vận hành nhà chung cư (Mục 119); Kinh doanh dịch vụ lữ hành (Mục 210).

- Ngành, nghề trong danh mục không phải là ngành, nghề kinh doanh: Về nguyên tắc, các ngành, nghề trong danh mục là các ngành, nghề kinh doanh - tức là có các đặc điểm: Hoạt động phát sinh lợi nhuận; hoạt động có đặc trưng chung của một lĩnh vực nào đó. Rà soát danh mục lại nhận thấy có ngành, nghề không phải là hoạt động kinh doanh; có ngành, nghề, xét về bản chất lại không phải là ngành, nghề (ví dụ kinh doanh dịch vụ logistics). Logistics bao gồm một hoặc nhiều hoạt động như: Vận tải, đóng gói, làm thủ tục thuế, hải quan… và mỗi hoạt động đó lại là một ngành, nghề được điều chỉnh bởi pháp luật chuyên ngành. Do đó, khó có thể xem logistics là một ngành và quy định điều kiện kinh doanh chung cho tất cả các hoạt động.

3.3. Xây dựng hệ thống giám sát thông tin để kiểm soát việc thực thi pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh

Thực tế cho thấy, hoạt động giám sát thực thi pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh ở nước ta còn yếu. Do vậy, cần thiết phải có những quy định, cơ sở pháp lý rõ ràng để thiết lập nên sự kết hợp của nhiều bên trong việc giám sát thực thi pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh và xây dựng kênh thông tin phản hồi để tiếp nhận kết quả từ quá trình giám sát đó. Theo kinh nghiệm của nhiều quốc gia trên thế giới, việc quản lý thực thi pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh phải có những kênh giám sát như:

- Giám sát của các cơ quan nhà nước: Trong bất kỳ giai đoạn nào, các cơ quan nhà nước luôn có vai trò giám sát trực tiếp hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp thông qua tập trung kiểm tra và áp dụng các biện pháp để hạn chế, ngăn ngừa một cách có hiệu quả các tác động tiêu cực lớn hoặc nguy hại có thể xảy ra đối với xã hội, Nhà nước vừa là chủ thể trung tâm tạo điều kiện vừa thực hiện giám sát quá trình các chủ thể khác tham gia giám sát các doanh nghiệp.

- Giám sát của doanh nghiệp: Đây là hoạt động giám sát của chính chủ thể phải thực hiện thủ tục hành chính về điều kiện đầu tư kinh doanh. Đây là hình thức giám sát hiệu quả vì các chủ thể này rất nhiều thông tin, am hiểu thực chất hoạt động kinh doanh và phản hồi nhằm bảo vệ lợi ích của chính mình.

- Giám sát của các hiệp hội, cơ quan báo chí và truyền thông: Hiệp hội, cơ quan báo chí và truyền thông được xem là kênh giám sát có sức ảnh hưởng lớn đến hệ thống hành pháp. Bởi những thông tin liên quan tới điều kiện đầu tư kinh doanh làm khó cho doanh nghiệp sẽ nhanh chóng được đưa tới công chúng, các nhà quản lý… vì thế, nó tác động trực tiếp tới ứng xử của cơ quan quản lý nhà nước. Thông qua tác động tuyên truyền và định hướng công chúng, báo chí sẽ tạo nên một áp lực giám sát đối với cơ quan nhà nước, bắt buộc cơ quan nhà nước phải hành động hợp lý, đúng pháp luật, đúng đạo lý, tôn trọng lợi ích của toàn xã hội mỗi khi ban hành, sửa đổi các điều kiện đầu tư kinh doanh. Thực tế cho thấy nhiều quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh được sửa đổi là do áp lực thông tin này.

Có thể nói, mặc dù môi trường pháp lý cho việc “khởi nghiệp” đầu tư kinh doanh tại Việt Nam đang ngày càng “thông thoáng”. Tuy nhiên, những “rào cản” lại càng trở nên tinh vi hơn. Nỗ lực cắt giảm các điều kiện đầu tư kinh doanh, cũng như hoàn thiện hệ thống pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh phải được thực hiện liên tục, là cả một quá trình rà soát, cắt giảm cũng như xây dựng và ban hành các điều kiện đầu tư kinh doanh mới hợp lý hơn.

ThS. Trần Thị Thanh Huyền

Khoa Luật, Học viện Phụ nữ Việt Nam