Abstract: This paper raises the importance of regulation on sex re-defining right of inpidual and the legal issues relating to this right, on that basis, this paper delivers some suggestions and proposals.

Với mục đích thể hiện sự tôn trọng và bảo vệ quyền, lợi ích chính đáng của con người trong xã hội, Bộ luật Dân sự đã ghi nhận các quyền nhân thân của cá nhân. Theo Điều 25 Bộ luật Dân sự năm 2015, quyền nhân thân được hiểu là quyền dân sự gắn liền với mỗi cá nhân, không thể chuyển giao cho người khác, trừ trường hợp luật khác có liên quan quy định khác...[1]. Các quyền nhân thân của cá nhân được pháp luật tôn trọng và bảo vệ. Để phù hợp với tình hình các quan hệ xã hội ngày càng đa dạng, phức tạp và thực tiễn các quan hệ dân sự trong điều kiện hiện nay, Bộ luật Dân sự năm 2005 lần đầu tiên quy định quyền xác định lại giới tính và tiếp tục được quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2015 tại Điều 36.

1. Quy định quyền xác định lại giới tính cho cá nhân nhằm điều chỉnh quan hệ xã hội phát sinh

Xã hội ngày càng phát triển theo chiều hướng hiện đại thì kéo theo việc ngày càng có nhiều vấn đề xã hội phát sinh. Một trong số đó là những vấn đề có liên quan tới giới tính của con người. Xác định lại giới tính, chuyển giới, phẫu thuật chuyển đổi giới tính... là những vấn đề đã phát sinh trên thực tế trong quá trình Bộ luật Dân sự năm 1995 đang có hiệu lực thi hành. Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự năm 1995 không có những quy định để điều chỉnh về vấn đề này. Với tư cách là một ngành luật có nhiệm vụ bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân và điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong thực tế đời sống thì lần đầu tiên Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định thêm cho cá nhân có quyền xác định lại giới tính với tư cách là quyền nhân thân của cá nhân. Hiện nay, quyền này tiếp tục được ghi nhận tại Bộ luật Dân sự năm 2015 (Điều 36), tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho việc cụ thể hóa những quy định liên quan tại các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành. Quy định này có ý nghĩa quan trọng, thể hiện ở việc có sự điều chỉnh kịp thời của các cơ quan lập pháp đối với những quan hệ xã hội phát sinh trong đời sống xã hội, nhất là trong bối cảnh thực trạng chuyển đổi giới tính có chiều hướng diễn ra ngày một gia tăng hiện nay. Đặc biệt, với việc được quy định tại Bộ luật Dân sự, vấn đề xác định giới tính của con người đã có quy phạm pháp luật điều chỉnh và được pháp luật tôn trọng, bảo vệ.

2. Nội dung pháp lý về quyền xác định lại giới tính

2.1. Giới tính và khuyết tật bẩm sinh về giới tính

Theo quan niệm truyền thống, trong xã hội có hai giới tính người đó là nam và nữ, nó thường thể hiện ở một số giấy tờ cá nhân như chứng minh thư nhân dân, giấy khai sinh, giấy phép lái xe… Pháp luật Việt Nam và hầu hết các nước trên thế giới chỉ thừa nhận hai giới tính, là nam hoặc là nữ. Khoản 1 Điều 2 Nghị định số 88/2008/NĐ-CP ngày 05/8/2008 của Chính phủ về xác định lại giới tính (Nghị định số 88/2008/NĐ-CP) quy định: “Khuyết tật bẩm sinh về giới tính là những bất thường ở bộ phận sinh dục của một người ngay từ khi mới sinh ra, biểu hiện ở một trong các dạng như nữ lưỡng giới giả nam, nam lưỡng giới giả nữ hoặc lưỡng giới thật”. Có nhiều nguyên nhân dẫn tới khuyết tật bẩm sinh về giới tính, một trong số đó có thể là do trong quá trình mang thai người mẹ bị đột biến gen hoặc do di truyền bị khiếm khuyết nhiễm sắc thể, dẫn đến tình trạng không thể định rõ được đứa trẻ sinh ra có giới tính nam hay là nữ. Điều 5, Điều 6 Nghị định số 88/2008/NĐ-CP đã quy định cụ thể về tiêu chuẩn y tế xác định khuyết tật bẩm sinh về giới tính và tiêu chuẩn xác định giới tính chưa được định hình chính xác.

2.2. Vấn đề chuyển đổi giới tính

Được đông đảo mọi người quan tâm, chú ý và có nhiều cách nhìn nhận khác nhau tùy theo quan điểm của mỗi cá nhân và dễ gây nhầm lẫn với thuật ngữ xác định lại giới tính đó là việc “chuyển đổi giới tính”. Về bản chất, chuyển đổi giới tính và xác định lại giới tính là hai vấn đề hoàn toàn khác nhau. Theo đó, chuyển đổi giới tính là sử dụng những thủ tục y khoa nhằm thay đổi giới tính của một cá nhân trong khi giới tính của người đó đã được xác định rõ, không hề có biểu hiện khuyết tật bẩm sinh về giới tính, là chuyển từ giới tính nam sang giới tính nữ hoặc ngược lại. Người chuyển đổi giới tính là người đã hoàn chỉnh giới tính nam hay nữ.

So với Bộ luật Dân sự năm 2005 và Nghị định số 88/2008/NĐ-CP thì Bộ luật Dân sự năm 2015 đã có bước tiến mới khi lần đầu tiên quy định một điều luật riêng về quyền chuyển đổi giới tính. Điều 37 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: “Việc chuyển đổi giới tính được thực hiện theo quy định của luật. Cá nhân đã chuyển đổi giới tính có quyền, nghĩa vụ đăng ký thay đổi hộ tịch theo quy định của pháp luật về hộ tịch; có quyền nhân thân phù hợp với giới tính đã được chuyển đổi theo quy định của Bộ luật này và luật khác có liên quan”. Quy định này nhằm cụ thể hóa nguyên tắc bình đẳng trong quan hệ dân sự, kịp thời tạo cơ chế pháp lý để thực hiện, bảo vệ quyền, lợi ích có liên quan của người chuyển đổi giới tính. Bộ Y tế là cơ quan được giao nhiệm vụ nghiên cứu, đề nghị xây dựng văn bản quy phạm pháp luật về chuyển đổi giới tính. Trong khi trước đó, khoản 1 Điều 4 Nghị định số 88/2008/NĐ-CP quy định: “Nghiêm cấm thực hiện việc chuyển đổi giới tính đối với những người đã hoàn thiện về giới tính”.

2.3. Điều kiện để cá nhân có quyền xác định lại giới tính

Điều 36 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định cá nhân có quyền xác định lại giới tính. Theo đó, xác định lại giới tính là một quyền nhân thân của cá nhân (gắn liền với cá nhân), là việc có sự can thiệp y học của cơ quan chuyên môn có thẩm quyền nhằm làm rõ giới tính, trả lại giới tính thực cho một cá nhân nào đó khi người này bị khuyết tật bẩm sinh hoặc chưa định hình chính xác về giới tính của mình. Khuyết tật bẩm sinh về giới tính được hướng dẫn cụ thể tại khoản 1 Điều 2 Nghị định số 88/2008/NĐ-CP, trong khi Điều 6 Nghị định này quy định giới tính chưa được định hình chính xác được hiểu là: “Nhiễm sắc thể giới tính có thể giống như trường hợp nữ lưỡng giới giả nam hoặc nam lưỡng giới giả nữ hoặc lưỡng giới thật nhưng bộ phận sinh dục chưa được biệt hóa hoàn toàn và không thể xác định chính xác là nam hay nữ”.

Như vậy, điều kiện để việc xác định lại giới tính có thể diễn ra là chỉ những cá nhân nào rơi vào một trong hai trường hợp là bị khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc chưa định hình chính xác về giới tính thì mới có quyền xác định lại giới tính, còn những người đã hoàn thiện về giới tính thì không đặt ra quyền này. Như vậy, có thể khẳng định, đây là một quyền nhân thân có điều kiện. Điều này thể hiện ở chỗ, một người chỉ được quyền yêu cầu xác định lại giới tính của mình khi họ có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác. Khi và chỉ khi đáp ứng được một trong hai điều kiện trên họ mới có quyền yêu cầu y học xác định lại giới tính chính xác cho mình. Với điều kiện như vậy thì có thể thấy, xác định lại giới tính không đồng nghĩa với việc thay đổi giới tính một cách tùy tiện mà chỉ trong khuôn khổ pháp luật cho phép thì việc xác định lại giới tính mới có thể diễn ra. Điều này hoàn toàn phù hợp với truyền thống đạo đức tốt đẹp của dân tộc ta và tình hình phát triển kinh tế - xã hội nước ta trong điều kiện hiện nay.

Việc xác định giới tính phải có can thiệp y học của cơ quan chuyên môn có thẩm quyền mới được coi là hợp pháp. Bởi lẽ, sau khi hoàn tất việc chỉnh sửa giới tính thì cơ quan chuyên môn sẽ cấp giấy xác nhận để làm căn cứ pháp lý khẳng định giới tính, xác định lại giới tính.

2.4. Hậu quả pháp lý của việc xác định lại giới tính

Theo quy định của Bộ luật Dân sự, con người khi sinh ra ai cũng có quyền đăng ký khai sinh và trong giấy khai sinh phải ghi giới tính nam hay nữ. Chỉ khi có yêu cầu và đáp ứng một trong hai điều kiện để có thể xác định lại giới tính như trên thì cá nhân mới có thể được xác định lại giới tính. Kết quả của việc xác định lại giới tính xảy ra hai trường hợp: (i) Giới tính sau khi được xác định vẫn như đã ghi trong giấy khai sinh và các giấy tờ khác; (ii) Giới tính được thay đổi từ nam chuyển thành nữ và ngược lại.

Như vậy, đề cập tới hậu quả pháp lý của việc xác định lại giới tính là khi xảy ra trường hợp thứ hai, còn trường hợp thứ nhất thì không làm xuất hiện, thay đổi một số trách nhiệm, nghĩa vụ pháp lý của con người. Cá nhân sau khi được xác định lại giới tính có thể phát sinh, thay đổi hay chấm dứt một số quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm trong một số trường hợp sau:

- Người sau khi được xác định lại giới tính được cải chính hộ tịch: Khoản 3 Điều 36 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, cá nhân đã thực hiện việc xác định lại giới tính có quyền, nghĩa vụ đăng ký thay đổi hộ tịch theo quy định của pháp luật về hộ tịch; có quyền nhân thân phù hợp với giới tính đã được xác định lại theo quy định của Bộ luật này và luật khác có liên quan. Nghị định số 88/2008/NĐ-CP cũng đã dành hẳn một chương để đề cập tới các vấn đề liên quan đến hộ tịch của người sau khi đã xác định lại giới tính. Cụ thể, cơ quan có thẩm quyền đăng ký hộ tịch có trách nhiệm căn cứ vào giấy chứng nhận y tế (do cơ sở khám, chữa bệnh đã thực hiện việc can thiệp y tế xác định lại giới tính cấp) để giải quyết việc đăng ký lại hộ tịch cho người đã xác định lại giới tính.

- Người sau khi được xác định lại giới tính có quyền được thay đổi họ, tên của mình trong trường hợp việc sử dụng họ, tên cũ có ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp hay cuộc sống bình thường sau khi đã được xác định lại giới tính tại điểm e khoản 1 Điều 28 Bộ luật Dân sự năm 2015.

- Người sau khi được xác định lại giới tính được xây dựng gia đình và nhận con nuôi theo quy định của pháp luật: Sau khi đã được xác định lại giới tính để trở lại sống với giới tính thật và đơn nhất (hoặc nam, hoặc nữ) của mình, người đã xác định lại giới tính sẽ có quyền được tự do kết hôn như mọi công dân khác theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 (Điều 39), Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành. Cùng với đó, quyền được nuôi con nuôi của cá nhân hoặc vợ chồng những người này cũng sẽ được pháp luật công nhận và bảo hộ.

- Người được xác định lại giới tính sẽ dẫn tới sự thay đổi trong một số quyền và nghĩa vụ dân sự như: Trong quan hệ lao động, tuổi nghỉ hưu có sự thay đổi hay được hưởng những chế độ đặc thù như chỉ phụ nữ mới được hưởng chế độ thai sản theo quy định của pháp luật...

- Người sau khi được xác định lại giới tính vẫn được đảm bảo các quyền về thừa kế, quan hệ với con cái...

3. Một số kiến nghị

Trước hết, với sự phát triển của điều kiện kinh tế - xã hội mà ngày càng có nhiều quan hệ xã hội phát sinh, cần thiết phải có các quy phạm pháp luật điều chỉnh kịp thời, một trong số đó là vấn đề có liên quan đến giới tính. Việc Bộ luật Dân sự năm 2015 tiếp tục ghi nhận quyền xác định lại giới tính cho cá nhân tại Điều 36 và lần đầu tiên quy định quyền chuyển đổi giới tính là phù hợp và cần thiết trong thực tế đời sống hiện nay.

Tuy nhiên, Điều 36, Điều 37 Bộ luật Dân sự năm 2015 dường như chỉ giải quyết được một phần trong số những vấn đề thực sự phức tạp đã phát sinh trên thực tế, do đó cần nghiên cứu hoàn thiện một số vấn đề sau:

Thứ nhất, giải quyết triệt để nội hàm của điều luật: Một người có quyền xác định lại giới tính chỉ khi giới tính bị khuyết tật bẩm sinh hoặc chưa định hình chính xác, cần có sự can thiệp của y học nhằm xác định rõ giới tính. Nếu chỉ quy định như vậy thì phạm vi mà Điều 36 Bộ luật Dân sự năm 2015 đề cập tới là quá hẹp so với thực tiễn, chưa giải quyết được triệt để vấn đề.

Thứ hai, sử dụng thuật ngữ tránh gây nhầm lẫn: Thuật ngữ mà Điều 36 nêu trên sử dụng là “xác định lại giới tính”, điều này dễ gây nhầm lẫn với một số thuật ngữ khác, đặc biệt là “thay đổi giới tính”, “chuyển đổi giới tính”. Quyền xác định lại giới tính nếu không hiểu đúng thì có thể nhầm lẫn với việc thay đổi/chuyển đổi giới tính;

Thứ ba, trước thực trạng một số cá nhân là công dân Việt Nam sang các nước mà pháp luật sở tại cho phép phẫu thuật chuyển đổi giới tính thì cũng cần nghiên cứu, điều chỉnh, đề cập trong Bộ luật Dân sự.

Thứ tư, nghiên cứu sửa đổi, bổ sung Nghị định số 88/2008/NĐ-CP, trong đó xác định rõ các trường hợp được xác định lại giới tính; quy định cụ thể việc thực hiện các quyền nhân thân khác sau khi thực hiện quyền xác định lại giới tính

Thứ năm, sớm ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy định về chuyển đổi giới tính nhằm tạo cơ sở pháp lý điều chỉnh toàn diện vấn đề này trên thực tế.

Lê Nguyên Thảo

Vụ Phổ biến, giáo dục pháp luật, Bộ Tư pháp