Do đó, đã gây không ít khó khăn cho người dân và cộng đồng doanh nghiệp trong việc tiếp cận tín , dụng để đầu tư sản xuất, kinh doanh. Vậy thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác có phải là biện pháp bảo lãnh? Bài viết đã luận giải cho độc giả một số khía cạnh lý luận - pháp lý về biện pháp bảo lãnh và thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác, cụ thể: Nhận diện bảo lãnh và thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác từ góc nhìn pháp luật thực định; Tiếp cận của Bộ luật Dân sự năm 2015 về bảo lãnh và thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác; từ thực tiễn pháp lý trên tác giả đưa ra các đề xuất, kiến nghị để các hợp đồng thế chấp được ký dưới hình thức thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác cần được thừa nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm thực hiện.

Thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác là biện pháp bảo đảm mang tính chất “truyền thống”, được sử dụng khá phổ biến trong hoạt động cấp tín dụng có bảo đảm bằng tài sản. Tuy nhiên, liên quan đến hình thức bảo đảm này, hiện vẫn còn có một số ý kiến cho rằng, nó chính là biện pháp bảo lãnh cho người thứ ba vay vốn. Trên quan điểm và cách tiếp cận này, một số văn phòng đăng ký đất đai đã từ chối đăng ký thế chấp đối với trường hợp người sử dụng đất thế chấp quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác với lý do Luật Đất đai năm 2013 không có quy định người sử dụng đất được quyền bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, do vậy, việc người sử dụng đất thế chấp quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác là không phù hợp với quy định của Luật Đất đai năm 2013[1].

Thực tiễn cho thấy, những ứng xử pháp lý nói trên đã gây khó khăn cho người dân và cộng đồng doanh nghiệp trong việc tiếp cận tín dụng để đầu tư sản xuất, kinh doanh. Vấn đề đặt ra là, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác có phải là biện pháp bảo lãnh? Để làm rõ hơn vấn đề này, bài viết này sẽ luận giải một số khía cạnh lý luận - pháp lý về biện pháp bảo lãnh và thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác từ góc nhìn của quyền tự do kinh doanh và tính thị trường của pháp luật dân sự.

1. Nhận diện bảo lãnh và thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác từ góc nhìn của pháp luật thực định

Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, bảo lãnh chỉ là cam kết thực hiện nghĩa vụ thay (không dùng tài sản), còn thế chấp là việc dùng tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự và nghĩa vụ đó có thể là nghĩa vụ của chính mình (của chính bên thế chấp) hoặc của người khác (không phải của bên thế chấp). Vấn đề này trở nên rõ ràng hơn tại Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (sau đây gọi là Nghị định số 11/2012/NĐ-CP), theo đó, khoản 1 Điều 1 khẳng định, bên thế chấp được dùng tài sản (bao gồm cả quyền sử dụng đất) của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính mình hoặc của người khác. Thống nhất với cách tiếp cận nói trên của Bộ luật Dân sự năm 2005 và Nghị định số 11/2012/NĐ-CP, Luật Đất đai năm 2013 đã không quy định về quyền được bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của người sử dụng đất (khoản 1 Điều 167).

Như vậy, theo quy định của pháp luật thực định, bảo lãnh và thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác là hai biện pháp (hai hình thức) bảo đảm hoàn toàn khác nhau với các lý thuyết tiếp cận khác nhau. Mặc dù vậy, vẫn có những nét tương đồng giữa hai biện pháp này, nên trên thực tế, vẫn còn có sự nhầm lẫn và đồng nhất hai biện pháp này là một. Để làm rõ hơn vấn đề này, chúng ta cùng nhận diện những dấu hiệu pháp lý tương đồng và dị biệt giữa chúng trên cơ sở quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005. Cụ thể:

Một là, về những nét tương đồng: (i) Chủ thể tham gia vào quan hệ bảo đảm ở hai biện pháp bảo đảm này có những dấu hiệu pháp lý giống nhau, đó chính là sự tồn tại của ba chủ thể (hay còn gọi là ba bên) trong mối quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, bao gồm: Bên bảo đảm (bên bảo lãnh, bên thế chấp), bên có nghĩa vụ và bên nhận bảo đảm (bên nhận bảo lãnh, bên nhận thế chấp); (ii) Ở cả hai biện pháp bảo đảm này, bên bảo đảm không đồng thời là bên có nghĩa vụ, hay nói cách khác, bên bảo đảm và bên có nghĩa vụ là hai chủ thể khác nhau.

Hai là, về sự khác biệt: Theo chúng tôi, điểm khác biệt là căn cứ phân biệt hai biện pháp bảo đảm này chính là tính chất bảo đảm; nội dung nghĩa vụ và cơ chế thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm; tính chất của nghĩa vụ (liên đới hay riêng rẽ) cũng như trách nhiệm tài sản của bên bảo đảm.

- Về tính chất bảo đảm: Tính chất bảo đảm của hai biện pháp này có sự đối lập nhau. Cụ thể là, bảo lãnh được xếp vào nhóm biện pháp bảo đảm không bằng tài sản (cùng với tín chấp), hay còn gọi là bảo đảm đối nhân, còn thế chấp nói chung và hình thức thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác nói riêng thuộc nhóm các biện pháp bảo đảm bằng tài sản (cùng với biện pháp cầm cố, đặt cọc, ký cược, ký quỹ), hay còn gọi là bảo đảm đối vật.

Ngoài ra, có sự khác biệt đáng kể về chất giữa bảo lãnh và thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác. Theo đó, nếu như bảo lãnh là biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân, nghĩa là, bảo đảm bằng cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, thì thế chấp nói chung và thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác nói riêng lại có tính chất ngược lại, đó là bảo đảm đối vật, nghĩa là, bảo đảm bằng tài sản cụ thể thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm.

- Về nội dung nghĩa vụ và cơ chế thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm: Trong quan hệ bảo lãnh, nội dung nghĩa vụ của bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh là thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh). Theo đó, trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ, bên bảo lãnh có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (Điều 361 Bộ luật Dân sự năm 2005). Với ý nghĩa đó, bên bảo lãnh có vai trò là “con nợ dự bị”, hay còn gọi là “con nợ thứ cấp”, có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ trả nợ sau và thay “con nợ chính” là bên có nghĩa vụ. Còn đối với thế chấp, nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ, bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên thế chấp không có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, mà chỉ có nghĩa vụ giao tài sản thế chấp (thuộc sở hữu của mình) cho bên nhận thế chấp xử lý để thu hồi nợ (khoản 5, khoản 7 Điều 351 Bộ luật Dân sự năm 2005)2.

Chính sự khác biệt về nội dung và cơ chế thực hiện nghĩa vụ trong quan hệ bảo lãnh và thế chấp nên thời điểm thực hiện nghĩa vụ giao tài sản cho bên nhận bảo đảm xử lý để thu hồi nợ cũng có sự khác nhau giữa hai hình thức bảo đảm này. Cụ thể là, trong trường hợp bảo lãnh, thời điểm này được tính từ khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ (Điều 369 Bộ luật Dân sự năm 2005). Còn đối với biện pháp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác, thời điểm này được tính từ khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận đã giao kết với bên nhận thế chấp (khoản 5 Điều 351 Bộ luật Dân sự năm 2005).

- Về trách nhiệm tài sản và tính chất của nghĩa vụ: Bên bảo lãnh có “trách nhiệm vô hạn” trong việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh, nghĩa là, chịu trách nhiệm “đến cùng” đối với khoản nợ của bên có nghĩa vụ (Điều 369 Bộ luật Dân sự năm 2005). Đồng thời, về nguyên tắc, bên bảo lãnh phải chịu trách nhiệm liên đới với bên được bảo lãnh trong việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh. Trong khi đó, trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp chỉ chịu “trách nhiệm hữu hạn” trong phạm vi giá trị tài sản thế chấp và không có trách nhiệm liên đới với bên có nghĩa vụ trong việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp. Điều này có nghĩa là, bên thế chấp không có nghĩa vụ giao những tài sản khác (không phải là tài sản thế chấp) thuộc sở hữu của mình để thanh toán các khoản nợ cho bên có nghĩa vụ.

Việc phân biệt này có ý nghĩa rất lớn trong việc xác định chủ thể bị yêu cầu (hoặc bị khởi kiện) trong trường hợp tài sản của bên bảo đảm không đủ để thanh toán giá trị nghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm. Theo đó, trong trường hợp giá trị tài sản của bên bảo lãnh không đủ để thanh toán giá trị nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ, thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu hoặc khởi kiện bên bảo lãnh và bên có nghĩa vụ thực hiện tiếp nghĩa vụ. Tuy nhiên, trong trường hợp thế chấp, nếu giá trị tài sản thế chấp không đủ để thanh toán khoản nợ, thì phần khoản nợ có bảo đảm chưa được thanh toán trở thành khoản nợ không có bảo đảm và bên nhận thế chấp chỉ có quyền yêu cầu hoặc khởi kiện bên có nghĩa vụ thực hiện tiếp phần nghĩa vụ còn lại.

Từ những phân tích trên cho thấy, có sự khác biệt về chất giữa hình thức bảo lãnh và thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác. Tuy nhiên, cũng cần phải nói thêm rằng, Bộ luật Dân sự năm 2005 đã có những quy định gây nhầm lẫn, dẫn đến cách hiểu bên thế chấp chính là bên vay (bên có nghĩa vụ) và quan hệ thế chấp chỉ là quan hệ hai bên, còn quan hệ bảo lãnh mới là quan hệ ba bên nên trên thực tiễn, đã có sự đồng nhất thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác là quan hệ bảo lãnh như chúng tôi đã đề cập3.

2. Tiếp cận của Bộ luật Dân sự năm 2015 về bảo lãnh và thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác

2.1. Với định nghĩa bảo lãnh (Điều 335) và thế chấp (Điều 317) cho thấy, Bộ luật Dân sự năm 2015 vẫn tiếp tục kế thừa quan điểm bảo lãnh là biện pháp bảo đảm mang tính chất đối nhân, còn thế chấp là biện pháp bảo đảm có tính chất đối vật của Bộ luật Dân sự năm 2005. Tuy nhiên, tính chất “đối nhân” của biện pháp bảo lãnh theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 có tính triệt để hơn. Theo Điều 342 Bộ luật Dân sự năm 2015, bên nhận bảo lãnh không có quyền xử lý tài sản của bên bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, mà chỉ có quyền yêu cầu thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm và bồi thường thiệt hại[4].

Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự năm 2015 lại không khẳng định một cách rõ ràng về việc bên thế chấp có quyền dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác hay không. Mặc dù vậy, trên nguyên tắc, “quyền dân sự chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng” (khoản 2 Điều 2 Bộ luật Dân sự năm 2015) và “mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng” (khoản 2 Điều 3 Bộ luật Dân sự năm 2015), chúng tôi cho rằng, chủ sở hữu tài sản được quyền tự do định đoạt việc dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ, không phụ thuộc và bị giới hạn bởi chủ thể của nghĩa vụ được bảo đảm là ai (của chính chủ sở hữu hoặc của người khác), trừ trường hợp bị hạn chế quyền dân sự quy định tại khoản 2 Điều 2 Bộ luật Dân sự năm 2015. Theo nguyên lý này, các bên có quyền tự do lựa chọn hình thức thế chấp (bao gồm cả hình thức thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác) vì quyền dân sự này không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội, đồng thời, cũng không thuộc các trường hợp bị hạn chế quyền theo quy định của luật.

2.2. Theo quy định của khoản 3 Điều 336 Bộ luật Dân sự năm 2015, để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (của bên bảo lãnh), các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản5, bao gồm cả thế chấp tài sản. Tuy nhiên, cũng cần phải nói thêm rằng, việc bổ sung hình thức thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh không đồng nghĩa với việc Bộ luật Dân sự năm 2015 không thừa nhận hình thức thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác. Bởi lẽ, hai hình thức thế chấp tài sản này có sự khác biệt:

Thứ nhất, về nghĩa vụ được bảo đảm: Trường hợp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác, nghĩa vụ được bảo đảm không phải của bên thế chấp. Trong khi đó, ở hình thức thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thì nghĩa vụ được bảo đảm là nghĩa vụ của chính bên thế chấp (mà cụ thể, đó chính là nghĩa vụ bảo lãnh).

Thứ hai, về thời điểm bên nhận thế chấp được quyền xử lý tài sản bảo đảm: Trường hợp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác là thời điểm bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm. Trong khi đó, ở hình thức thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thời điểm này được tính từ khi bên thế chấp (đồng thời là bên bảo lãnh) không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, nghĩa là, không thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ.

Thứ ba, về mối quan hệ giữa thế chấp và bảo lãnh: Trong quan hệ thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh tồn tại song song hai quan hệ có tính chất phụ thuộc, đó là quan hệ bảo lãnh và quan hệ thế chấp. Trong đó, thế chấp là quan hệ phái sinh từ quan hệ bảo lãnh với vai trò tăng cường mức độ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và trách nhiệm của bên bảo lãnh. Tuy nhiên, trong quan hệ thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác, thì không nhất thiết phải tồn tại đồng thời quan hệ bảo lãnh và quan hệ thế chấp. Bởi lẽ, ở hình thức thế chấp này, bên thế chấp không phải là bên bảo lãnh và bên thế chấp cũng không có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ khi đã đến hạn như đã giao kết với bên có quyền (tức bên nhận thế chấp), nếu các bên không có thỏa thuận.

3. Đề xuất, kiến nghị

Từ thực tiễn pháp lý nói trên, chúng tôi cho rằng, cần thừa nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm thực hiện các hợp đồng thế chấp được ký kết dưới hình thức thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác, vì những lý do cơ bản sau đây:

Thứ nhất, dước giác độ thực tiễn: Hiện tại, việc ký kết hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác được thực hiện khá phổ biến. Việc thiết lập hợp đồng này không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội, không thuộc trường hợp bị hạn chế quyền dân sự; đồng thời, thực tiễn áp dụng không phát sinh vướng mắc, bất cập thì Nhà nước cần thừa nhận, tôn trọng, bảo vệ nhằm đảm bảo sự phát triển ổn định và bền vững của quan hệ thế chấp, tránh những xáo trộn, biến động cho thị trường tín dụng có bảo đảm bằng tài sản.

Thứ hai, dưới giác độ lý luận - pháp lý: Việc tuyệt đối hóa thế chấp chỉ là quan hệ hai bên, còn bảo lãnh mới là quan hệ ba bên là có phần cứng nhắc. Để đảm bảo tính “thị trường” của pháp luật dân sự, chúng tôi cho rằng, cần có cách tiếp cận mềm dẻo hơn và linh hoạt hơn. Vì suy cho cùng, thế chấp hay bảo lãnh, sự khác biệt không nằm ở số lượng chủ thể (các bên) tham gia quan hệ mà nằm ở nội dung của quan hệ và khách thể của quan hệ6. Theo đó, tùy thuộc vào nội dung thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của các bên để nhận diện đó là quan hệ bảo lãnh hay thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác. Trường hợp chỉ cam kết thực hiện nghĩa vụ thay thì phải xác định đó là quan hệ bảo lãnh, còn trường hợp các bên thỏa thuận bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (có thể của chính bên thế chấp hoặc của người khác) thì phải xác định đó là quan hệ thế chấp.

Thứ ba, dưới giác độ quyền tự do kinh doanh: Một trong những nội dung quan trọng cấu thành quyền tự do kinh doanh, đó chính là quyền tự do hợp đồng. Có thể khẳng định, không có quyền tự do hợp đồng, thì về cơ bản không có quyền tự do kinh doanh7. Do vậy, việc công nhận hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác chính là biểu hiện của sự ghi nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm thực hiện quyền tự do kinh doanh của công dân trong lĩnh vực bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Theo đó, mọi công dân có quyền tự do lựa chọn biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cũng như hình thức (loại hình) hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Các cơ quan nhà nước không nên can thiệp hay hạn chế quyền của công dân trong việc lựa chọn hình thức hợp đồng bảo đảm nói chung, cũng như hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác nói riêng.

ThS. Nguyễn Quang Hương Trà
Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm, Bộ Tư pháp