Trong bài viết này, tác giả Hoàng Việt Trung đã đi sâu phân tích những bất cập, mâu thuẫn trong các quy định bảo lãnh ngân hàng trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai. Tiếp đến, tác giả đưa ra giải pháp hoàn thiện các quy định về bảo lãnh ngân hàng trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai bao gồm: (i) Cần xác định thời điểm xác lập cam kết bảo lãnh ngân hàng trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai giữa chủ đầu tư dự án nhà ở (bên nhận bảo lãnh) và ngân hàng thương mại (bên bảo lãnh); (ii) Cần bổ sung quy định liên quan đến phí bảo lãnh; (iii) Bên mua, bên thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai cần lưu ý đến hình thức của cam kết bảo lãnh; (iv) Việc quy định hai hình thức cam kết bảo lãnh khiến thủ tục bảo lãnh ngân hàng phức tạp hơn; (v) Cần phải đảm bảo mối quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh.

1. Bất cập, mâu thuẫn trong các quy định bảo lãnh ngân hàng trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai

Một trong những sửa đổi bổ sung của Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 là quy định về bảo lãnh ngân hàng trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai tại Điều 56: “Chủ đầu tư dự án bất động sản (BĐS) trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai phải được ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng khi chủ đầu tư không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng”. Tiếp đó, Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25/06/2015 của Ngân hàng nhà nước quy định về bảo lãnh ngân hàng đối với các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài (sau đây gọi là Thông tư số 07/2015/TT-NHNN). Nghiên cứu nội dung các văn bản này cho thấy một số mâu thuẫn, bất cập sau đây:

Một là, vướng mắc về thời điểm thích hợp để xác lập cam kết bảo lãnh. Tại khoản 1, khoản 2 Điều 56 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 và khoản 1 Điều 12 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN có sự mẫu thuẫn, không tương thích về nội dung. Khoản 1 Điều 56 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 quy định: “Chủ đầu tư dự án bất động sản trước khi bán, cho thuê nhà ở hình thành trong tương lai phải được ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư với khách hàng khi chủ đầu tư không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng”. Khoản 2 Điều này quy định: “Chủ đầu tư dự án có trách nhiệm gửi bản sao hợp đồng bảo lãnh cho bên mua, bên thuê mua khi ký kết hợp đồng mua, thuê mua”. Như vậy, có thể hiểu, việc cam kết bảo lãnh giữa chủ đầu tư và ngân hàng thương mại được thực hiện trước khi chủ đầu tư ký kết hợp đồng mua bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai với khách hàng. Trong khi đó, điểm b khoản 1 Điều 12 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN lại quy định trong trường hợp ngân hàng thương mại thực hiện bảo lãnh cho chủ đầu tư dự án BĐS để bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai thì chỉ khi: “Trong hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở ký kết giữa chủ đầu tư và bên mua, bên thuê mua có quy định nghĩa vụ của chủ đầu tư phải hoàn lại tiền cho bên mua, bên thuê mua khi chủ đầu tư vi phạm nghĩa vụ bàn giao nhà ở theo tiến độ đã cam kết với bên mua, bên thuê mua”. Chiếu theo quy định này, có thể hiểu cam kết bảo lãnh giữa chủ đầu tư và ngân hàng thương mại được xác lập sau khi chủ đầu tư và khách hàng ký hợp đồng. Vậy thời điểm nào là thời điểm thích hợp để xác lập cam kết bảo lãnh trong bán, cho thuê mua giữa chủ đầu tư dự án và ngân hàng thương mại. Hơn nữa, các ngân hàng thương mại thực hiện việc bảo lãnh bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai theo quy trình sau đây: (i) Chủ đầu tư và ngân hàng ký thỏa thuận cấp bảo lãnh, trong đó quy định rõ: Ngân hàng thương mại cam kết thực hiện bảo lãnh cho chủ đầu tư bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai; (ii) Khi chủ đầu tư nhận được yêu cầu mua, thuê mua nhà cụ thể của từng khách hàng thì sẽ ký hợp đồng mua, thuê mua nhà; (iii) Trên cơ sở thỏa thuận cấp bảo lãnh, hợp đồng mua, thuê mua nhà ở đã ký với khách hàng, ngân hàng thương mại phát hành cam kết bảo lãnh (dưới hình thức thư bảo lãnh hoặc hợp đồng bảo lãnh) cho bên nhận bảo lãnh là người mua, thuê mua nhà.

Có thể hiểu rằng, khách hàng khi ký hợp đồng mua, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai với chủ đầu tư chỉ có thể có được bản sao của thỏa thuận cấp bảo lãnh là thỏa thuận ghi nhận việc ngân hàng thương mại đồng ý cấp tín dụng dưới hình thức bảo lãnh cho chủ đầu tư đối với dự án, chứ chưa có cam kết bảo lãnh của ngân hàng đối với nhà ở hình thành trong tương lai.

Thời gian qua, hầu hết các dự án trước khi mở bán đều công bố ký kết bảo lãnh với ngân hàng thương mại, nhưng trên thực tế không như vậy. Thực chất, đó chỉ là quảng cáo để trấn an khách hàng là chính, bởi chủ đầu tư và ngân hàng thương mại chỉ mới hợp tác ở mức độ ký cam kết, hứa bảo lãnh cho dự án trong thời gian tới. Như Dự án Luxcity tại quận 7, TP. Hồ Chí Minh do Công ty Địa ốc Đất Xanh làm chủ đầu tư hiện đã bán gần hết căn hộ, song khi hỏi về vấn đề bảo lãnh, nhân viên tư vấn của Dự án này chỉ cung cấp được một bản thông báo của Ngân hàng Công thương Việt Nam - Chi nhánh Thủ Thiêm về việc chấp thuận nguyên tắc cấp bảo lãnh đối với Dự án Luxcity. Chủ đầu tư và Vietinbank Thủ Thiêm chỉ mới hứa hẹn với nhau trong việc ký kết bảo lãnh hoàn tiền thanh toán nhà của Đất Xanh với khách hàng mua căn hộ tại Dự án Luxcity. Dù vậy, nhân viên tư vấn của Đất Xanh vẫn cho rằng, đây là quyết định của Vietinbank bảo lãnh cho Dự án Luxcity[1]. Thông báo của Ngân hàng Công thương Việt Nam - Chi nhánh Thủ Thiêm về việc chấp thuận nguyên tắc cấp bảo lãnh đối với Dự án Luxcity không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên khi ký hợp đồng mua, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai tại dự án này cũng như các loại biên bản cam kết phần bảo lãnh, bởi luật quy định chỉ có hai hình thức cam kết bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh mới có giá trị pháp lý. Như vậy, thiệt thòi chỉ thuộc về khách hàng khi tin tưởng vào chủ đầu tư.

Hai là, bất cập về thỏa thuận phí bảo lãnh giữa chủ đầu tư và ngân hàng thương mại. Thông tư số 07/2015/TT-NHNN quy định về phí bảo lãnh giữa chủ đầu tư dự án và ngân hàng thương mại là do các bên tự do thỏa thuận, không có khung pháp lý ấn định giới hạn phí bảo lãnh. Nếu chủ đầu tư dự án có uy tín cao trên thị trường thì phí bảo lãnh sẽ càng thấp; ngược lại, chủ đầu tư không có uy tín thì phí bảo lãnh sẽ càng cao. Trên thực tế, phí bảo lãnh cho các dự án nhà ở hình thành trong tương lai được các ngân hàng thương mại đưa ra theo giá thị trường là 02%/năm để ngân hàng thương mại đứng ra bảo lãnh cho chủ đầu tư, mức giá này cũng mang tính trạnh canh cao. Tuy nhiên, vấn đề phát sinh là nếu đặt ra việc tính phí bảo lãnh thì phí bảo lãnh sẽ do chủ đầu tư bỏ ra hay tính thêm vào giá trị BĐS hình thành trong tương lai. Mức phí bảo lãnh cho người mua nhà có tác động không nhỏ tới chủ đầu tư và người mua nhà do phát sinh thêm gánh nặng chi phí lên doanh nghiệp và đẩy giá bán của căn hộ lên cao[2]. Việc tính thêm phí bảo lãnh vào giá trị hợp đồng sẽ làm tăng áp lực cho khách hàng và liệu hoạt động KDBĐS của chủ đầu tư có bị ảnh hưởng. Chưa kể đến việc, đa số các ngân hàng thương mại bắt buộc chủ đầu tư phải ký quỹ khi thực hiện cam kết bảo lãnh sẽ làm tăng giá trị hợp đồng.

Ba là, ngân hàng thương mại hoạt động tuân thủ theo các quy định pháp luật về tổ chức tín dụng. Ngân hàng đứng ra chịu trách nhiệm về tài chính, quy trình pháp lý phải theo các chế định về pháp luật đó và các thỏa thuận về mức độ bảo lãnh với chủ đầu tư. Vấn đề này người mua nhà thường không thể biết được và họ cũng không tìm hiểu kỹ thông tin, hoặc do chủ đầu tư không cung cấp thông tin dẫn đến phát sinh tranh chấp.

Bốn là, pháp luật hiện hành chưa quy định nội dung cụ thể của hợp đồng bảo lãnh ngân hàng trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai. Điều này dẫn đến sự không thống nhất hoặc lúng túng khi thực hiện các quy định về bảo lãnh ngân hàng trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai.

2. Giải pháp hoàn thiện các quy định về bảo lãnh ngân hàng trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai

Quy định về bảo lãnh ngân hàng trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai là một nội dung sửa đổi, bổ sung của Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 nhằm góp phần phòng ngừa rủi ro và đảm bảo an toàn về mặt pháp lý cho người mua, người thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai. Tuy nhiên, như đã phân tích nội dung quy định này vẫn còn bộc lộ một số bất cập khi áp dụng trên thực tế. Để khắc phục bất cập này, cần sửa đổi, bổ sung nội dung quy định về bảo lãnh ngân hàng trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai theo hướng:

Thứ nhất, cần xác định thời điểm xác lập cam kết bảo lãnh ngân hàng trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai giữa chủ đầu tư dự án nhà ở (bên nhận bảo lãnh) và ngân hàng thương mại (bên bảo lãnh). Như trên đã phân tích, việc ký cam kết bảo lãnh ngân hàng trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai được thực hiện trước hay sau khi ký kết hợp đồng mua, hợp đồng thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai chưa được pháp luật quy định rõ ràng. Điều này gây trở ngại cho quá trình thi hành trên thực tế và ảnh hưởng đến trình tự, thủ tục trong việc thực hiện bảo lãnh ngân hàng. Để giải quyết vấn đề này, nên quy định rõ việc thực hiện bảo lãnh ngân hàng phải được chủ đầu tư hoàn tất trước khi các bên (bên bán, bên cho thuê và bên mua, bên thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai) tiến hành ký kết hợp đồng mua, hợp đồng thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai nhằm bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho khách hàng. Bên cạnh đó, để tạo điều kiện cho bên mua, bên thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai có thể tự bảo vệ quyền lợi hợp pháp của mình thì pháp luật về kinh doanh nhà ở hình thành trong tương lai cần bổ sung quy định khi ký kết hợp đồng với chủ đầu tư, bên mua, bên thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai chỉ thực hiện việc thanh toán số tiền ứng trước cho chủ đầu tư sau khi có cam kết bảo lãnh ngân hàng.

Thứ hai, cần bổ sung quy định liên quan đến phí bảo lãnh. Pháp luật hiện hành quy định phí bảo lãnh do tổ chức tín dụng thỏa thuận với chủ đầu tư. Tuy nhiên, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 không quy định mức phí bảo lãnh cụ thể là bao nhiêu và do ai trả, khiến cho doanh nghiệp và bên có nhu cầu mua nhà, thuê mua nhà băn khoăn, lo lắng. Quy định điều khoản bảo lãnh thực chất tạo niềm tin cho khách hàng trong việc ứng tiền trước cho các doanh nghiệp đầu tư kinh doanh bất động sản giải quyết bài toán vốn cho hoạt động sản xuất - kinh doanh. Song trong trường hợp này có hai tình huống có thể xảy ra; đó là doanh nghiệp sẽ chịu phần phí bảo lãnh bằng cách giảm lợi nhuận hoặc tính vào giá thành bán sản phẩm nhà ở. Dẫu vậy, cả hai tình huống thật khó thực hiện, bởi mục đích kinh doanh của chủ đầu tư là tìm kiếm lợi nhuận. Trong khi đó, đối với người mua, người thuê mua thì điều quan tâm nhất chính là giá cả và chất lượng của căn hộ. Vì vậy, cần bổ sung quy định về mức phí bảo lãnh cụ thể cho các dự án xây dựng nhà ở hình thành trong tương lai thông qua việc đánh giá uy tín, năng lực của các chủ đầu tư. Bên cạnh đó, có thể quy định việc chi phí bảo lãnh sẽ do chủ đầu tư và người mua nhà, người thuê mua nhà cùng đóng góp; bởi việc bảo lãnh ngân hàng đặt ra đều có lợi cho hai bên. Không nên quy định: “Các bên có thể thỏa thuận cùng chi trả phí bảo lãnh do ngân hàng thương mại đưa ra trong trường hợp hợp đồng có quy định về bảo lãnh ngân hàng. Tỷ lệ phần trăm đóng góp do các bên thỏa thuận”.

Thứ ba, bên mua, bên thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai cần lưu ý đến hình thức của cam kết bảo lãnh. Theo ông Lê Hoàng Châu, Chủ tịch Hiệp hội BĐS TP. Hồ Chí Minh, “có thể một vài chủ đầu tư ranh mãnh sẽ soạn sẵn một giấy đề nghị không cần bảo lãnh để người mua nhà ký khi mua nhà nhằm lách luật”[3]. Cam kết bảo lãnh có hai hình thức làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên là thư bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh. Các hình thức còn lại không làm phát sinh giá trị pháp lý. Hiện tại, pháp luật chưa quy định chế tài xử phạt nếu không thực hiện bảo lãnh; nên khách hàng chỉ có thể tự bảo vệ quyền lợi của mình bằng cách tìm hiểu kỹ các quy định của pháp luật trước khi tham gia vào hoạt động mua bán, cho thuê nhà ở hình thành trong tương lai. Vì vậy, cần bổ sung các chế tài pháp luật để răn đe và xử phạt trong trường hợp này.

Thứ tư, việc quy định hai hình thức cam kết bảo lãnh khiến thủ tục bảo lãnh ngân hàng phức tạp hơn. Có ý kiến cho rằng, việc cam kết bảo lãnh bằng thư bảo lãnh sẽ không thể hiện rõ quyền lợi, nghĩa vụ của các bên như hình thức hợp đồng bảo lãnh. Tác giả đồng ý với ý kiến này, bởi khoản 12 Điều 3 Thông tư số 17/2015/TT-NHNN quy định: “Thư bảo lãnh là văn bản cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh, khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh”. Như vậy, thư bảo lãnh là văn bản cam kết thực hiện nghĩa vụ tài chính giữa chủ đầu tư và ngân hàng thương mại mà không bao gồm các bên liên quan. Còn đối với hình thức ký kết hợp đồng bảo lãnh - được quy định tại khoản 2 Điều này - thì hợp đồng bảo lãnh là văn bản thỏa thuận giữa bên bảo lãnh (ngân hàng thương mại) với bên nhận bảo lãnh (chủ đầu tư) và các bên có liên quan (bên mua, bên thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai) về việc bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với khách hàng. Rõ ràng là nếu các bên ký kết hợp đồng bảo lãnh thì sẽ đảm bảo tính khả thi hơn cho bên mua, bên thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai. Từ sự phân tích trên, tác giả đề xuất nên bỏ quy định hình thức thư bảo lãnh trong bảo lãnh ngân hàng và chỉ nên quy định một hình thức cam kết bảo lãnh ngân hàng là hợp đồng bảo lãnh để không chỉ đảm bảo quyền lợi của các bên mà còn giảm bớt các thủ tục cho ngân hàng thương mại khi ban hành các cam kết mẫu, thư bảo lãnh...

Thứ năm, cần phải đảm bảo mối quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Theo quy định hiện hành, giữa ngân hàng thương mại và khách hàng mua, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai phải thực hiện việc hoàn lại tiền ứng trước và các khoản tiền khác cho khách hàng khi chủ đầu tư không thực hiện cam kết này. Điều 30 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN quy định bên bảo lãnh có nghĩa vụ “cung cấp các thông tin, tài liệu liên quan đến thẩm quyền phát hành cam kết bảo lãnh cho các bên có liên quan”. Tác giả cho rằng, quy định này chỉ đề cập đến việc ngân hàng thương mại cung cấp thông tin, tài liệu về thẩm quyền ký kết chứ không đề cập đến nghĩa vụ cung cấp các thông tin khác cho người mua, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai như bản sao hợp đồng, báo cáo tài chính thực hiện tiến độ dự án của chủ đầu tư. Tại dự thảo Thông tư sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 07/2015/TT-NHNN đã đề xuất sửa đổi mối quan hệ giữa ngân hàng thương mại và bên mua, thuê nhà ở hình thành trong tương lai. Theo đó, không chỉ chủ đầu tư mà cả ngân hàng thương mại phải gửi cho bên mua, bên thuê nhà ở hình thành trong tương lai bản sao hợp đồng bão lãnh. Tác giả đồng tình với quan điểm này, bởi lẽ, cần có sự phối hợp trách nhiệm giữa chủ đầu tư và ngân hàng bảo lãnh trong kinh doanh nhà ở hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện quyền được cung cấp thông tin của bên mua, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai mà Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 quy định.

Hoàng Việt Trung

Tòa án nhân dân Quận 1, TP. Hồ Chí Minh