1. Pháp luật hiện hành về công chứng đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Giao dịch về bất động sản nói chung và giao dịch về quyền sử dụng đất nói riêng là một trong những biểu hiện của sự lệ thuộc và tuân thủ triệt để các điều kiện và nguyên tắc chung chặt chẽ của pháp luật. Theo đó, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: “Hợp đồng về quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản theo hình thức phù hợp với quy định của Bộ luật này, pháp luật về đất đai và quy định khác của pháp luật có liên quan. Việc thực hiện hợp đồng về quyền sử dụng đất phải đúng trình tự, thủ tục theo quy định của pháp luật về đất đai và quy định khác của pháp luật có liên quan”[1]. Về hình thức và hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, Luật Đất đai năm 2013 quy định một cách trực tiếp rằng: “Hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng hoặc chứng thực...”[2]. Là một trong các giao dịch cơ bản, được thực hiện thường xuyên, chiếm tỷ lệ lớn trong các giao dịch về quyền sử dụng đất, được đại đa số các chủ thể, đặc biệt là các doanh nghiệp ưa chuộng, thế chấp quyền sử dụng đất cũng không nằm ngoài sự tuân thủ nghiêm túc các quy định nêu trên. Theo đó, hình thức pháp lý của giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất là hợp đồng bằng văn bản. Cùng với đó, hợp đồng bắt buộc phải được công chứng hoặc chứng thực. Ngoài ra, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất còn bắt buộc phải thực hiện việc đăng ký và vào sổ địa chính[3].

Pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bao gồm các quy định chung áp dụng cho hoạt động hành nghề công chứng như: Quy trình và thủ tục công chứng; phạm vi, thời gian, địa điểm công chứng; cách thức thực hiện văn bản công chứng... Trong lĩnh vực công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, có một số vấn đề trọng tâm sau đây:

Thứ nhất, về quyền lựa chọn cách thức xác lập và thực hiện hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất tại văn phòng công chứng

Theo quy định của Luật Công chứng năm 2014, các bên trong giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất được quyền lựa chọn cách thức xác lập hợp đồng, bên thế chấp có thể tự mình dự thảo hợp đồng trên cơ sở pháp luật và những thỏa thuận, cam kết giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp. Văn phòng công chứng và công chứng viên giữ vai trò là người kiểm định tính hợp pháp của các cam kết, thỏa thuận đó[4]. Với việc được tự dự thảo hợp đồng, các bên tham gia giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất có thể tự mình thể hiện một cách cụ thể, chi tiết, tỷ mỷ, thận trọng tất cả các điều khoản trên cơ sở thống nhất ý chí của cả hai bên, giảm được chi phí cho hoạt động công chứng. Tuy nhiên, trên thực tế, việc tự dự thảo hợp đồng công chứng thường chỉ được thực hiện đối với các tổ chức tín dụng lớn, có đội ngũ chuyên gia pháp chế giỏi, am tường pháp luật. Cùng với đó, các chủ thể thế chấp cũng phải thực sự hiểu biết pháp luật, hiểu được tất cả các quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ và nhận diện được những rủi ro có thể phát sinh khi ký kết và thực hiện hợp đồng. Giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất được thiếp lập thường là những bạn hàng quen thuộc, có quan hệ lâu dài và uy tín, tin tưởng lẫn nhau.

Trong trường hợp bên thế chấp và bên nhận thế chấp không tự soạn thảo được hợp đồng thế chấp, thì có quyền yêu cầu công chứng viên soạn thảo hợp đồng thay mình. Trên cơ sở các thông tin, mục đích, yêu cầu và thỏa thuận cụ thể của các bên..., công chứng viên sẽ soạn thảo hợp đồng thay cho các bên tham gia giao dịch thế chấp[5]. Các bên giao dịch phải trả một khoản phí cho công soạn thảo hợp đồng cho công chứng viên và văn phòng công chứng. Ở cách thức thứ hai phổ biến và thường xuyên hơn trong thực tế, được áp dụng rộng rãi bởi hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là hợp đồng mang nhiều yếu tố đặc thù và chịu sự điều chỉnh của nhiều quy định pháp luật nghiêm ngặt của các hoạt động tín dụng cho vay của ngân hàng, của các giới hạn và kiểm soát chặt chẽ của quyền sử dụng đất thế chấp. Bởi vậy, việc soạn thảo một hợp đồng vừa cụ thể, vừa chặt chẽ, vừa tuân thủ pháp luật, vừa thể hiện được sự hài hòa quyền và lợi ích của các bên, vừa có khả năng phòng ngừa tối đa rủi ro và thiệt hại cho các bên... thì việc lựa chọn các văn phòng công chứng chuyên nghiệp, có đội ngũ công chứng viên giỏi về chuyên môn, nghiệp vụ, giàu kinh nghiệm sẽ là bài toán tối ưu cho các bên trong giao dịch thế chấp. Đặc biệt, đối với khách hàng là bên thế chấp - người sử dụng đất là các hộ gia đình, cá nhân ít hiểu biết pháp luật, bên nhận thế chấp không phải là các tổ chức tín dụng mà là tổ chức kinh tế, các cá nhân nhận thế chấp. Tuy nhiên, một vấn đề cần nhấn mạnh rằng, dù hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được soạn thảo bởi các bên hay do công chứng viên soạn thảo thì yêu cầu bắt buộc đối với công chứng viên phải thực hiện đó là việc kiểm tra tính đầy đủ, hợp pháp của tất cả các thông tin, tài liệu được đính kèm cùng với hợp đồng thế chấp. Kiểm tra và xác minh về sự rõ ràng, trung thực và hợp pháp về những điều khoản trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và hoàn toàn có quyền yêu cầu các bên giải thích và làm rõ, sửa chữa hoặc bổ sung thêm nếu xét thấy các thông tin chưa đáp ứng tính chính xác và độ tin cậy. Công chứng viên cũng có quyền từ chối yêu cầu công chứng đối với các hợp đồng thế chấp trái pháp luật và đạo đức xã hội. Cùng với đó, trách nhiệm của công chứng viên phải hướng dẫn các bên trong giao dịch thế chấp đọc và hiểu rõ tất cả các điều khoản trong hợp đồng, đặc biệt là quyền và nghĩa vụ của các bên, hướng dẫn họ thực hiện theo đúng quy trình, thủ tục công chứng[6].

Thứ hai, về phạm vi công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Pháp luật hiện hành quy định, việc công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản phải được thực hiện tại tổ chức hành nghề công chứng có trụ sở tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có bất động sản. Trường hợp một bất động sản đã được thế chấp để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ và hợp đồng thế chấp đã được công chứng mà sau đó được tiếp tục thế chấp để bảo đảm cho một nghĩa vụ khác trong phạm vi pháp luật cho phép thì các hợp đồng thế chấp tiếp theo phải được công chứng tại tổ chức hành nghề công chứng đã công chứng hợp đồng thế chấp lần đầu. Trường hợp tổ chức hành nghề công chứng đã thực hiện việc công chứng chấm dứt hoạt động, chuyển đổi, chuyển nhượng hoặc giải thể thì công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng đang lưu trữ hồ sơ công chứng hợp đồng thế chấp tiếp theo đó[7]. Quy định này cho thấy, nguyên tắc xác định thẩm quyền công chứng đối với hợp đồng thế chấp bất động sản nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng (ngay cả khi thế chấp bất động sản nhiều lần để vay vốn) là nơi có bất động sản (quyền sử dụng đất). Đây là quy định hợp lý nhằm bảo đảm cho việc kiểm tra và xác định tính hợp pháp của bất động sản thế chấp được dễ dàng, thuận lợi không chỉ dưới góc độ giấy tờ pháp lý, mà còn ở cả khía cạnh hiện trạng thực tế của bất động sản thế chấp, giúp cho việc định giá bất động sản được chính xác hơn, trên cơ sở đó xác định mức cho vay hợp lý hơn. Đây cũng là quy định nhằm phòng ngừa tốt hơn rủi ro cho bên nhận thế chấp.

2. Một số vướng mắc phát sinh từ hoạt động công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Pháp luật về công chứng hiện hành, bên cạnh việc tạo điều kiện và thúc đẩy hoạt động công chứng ngày càng chuyên nghiệp và hiệu quả, thì trên thực tế hiện nay, hoạt động công chứng cũng đang gặp phải những khó khăn, trở ngại nhất định. Nguyên nhân là do các quy định của pháp luật chung và pháp luật chuyên ngành liên quan tới hoạt động công chứng không thống nhất với nhau, nhiều quy định của luật chuyên ngành quy định không rõ ràng, cụ thể gây nên việc hiểu và giải thích pháp luật không giống nhau, từ đó, mỗi văn phòng công chứng, công chứng viên hành nghề ở mỗi địa bàn khác nhau thực hiện hoạt động công chứng khác nhau. Cụ thể:

Một là, hai quy trình công chứng, chứng thực và đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật hiện nay có sự chồng chéo và trùng lắp, làm cho tiến trình xác lập giao dịch thế chấp bị kéo dài

Theo quy định của Luật Công chứng năm 2014, thì các cơ quan công chứng thực hiện cả chức năng công chứng hình thức và công chứng nội dung đối với các giao dịch dân sự, thương mại, nghĩa là, phải kiểm tra tất cả các điều kiện về chủ thể, về tài sản thế chấp và các điều kiện khác để giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất được xác lập hợp pháp. Tuy nhiên, thủ tục này lại được xem xét lại một lần nữa khi các chủ thể thực hiện việc đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất tại Văn phòng Đăng ký quyền sử dụng đất, đây được coi là thủ tục bắt buộc và là điều kiện để xác định hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của Luật Đất đai năm 2013[8]. Việc đặt ra vấn đề xem xét về nội dung và hình thức của hợp đồng tại Văn phòng Đăng ký quyền sử dụng đất khi thực hiện đăng ký hợp đồng là không cần thiết và đã “lấn sân” sang hoạt động của văn phòng công chứng. Mặt khác, bản thân Văn phòng Đăng ký quyền sử dụng đất cũng không có thẩm quyền để tuyên bố hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đã được công chứng là vô hiệu. Bởi “hợp đồng, giao dịch được công chứng có giá trị chứng cứ; những tình tiết, sự kiện trong hợp đồng, giao dịch công chứng không phải chứng minh, trừ trường hợp bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu”[9]. Như vậy, nên chăng, pháp luật hiện hành cần bổ sung những quy định nhằm xác định rõ phạm vi, ranh giới thuộc thẩm quyền của Văn phòng Đăng ký quyền sử dụng đất khi thực hiện hoạt động đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất mà không quy định chung chung như hiện nay.

Hai là, về vấn đề thỏa thuận tài sản riêng của vợ, chồng đã và đang là hệ lụy cho sự áp dụng rất khác nhau về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở các địa phương

Tại khoản 4 Điều 98 Luật Đất đai năm 2013 quy định về nguyên tắc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là tài sản chung của vợ, chồng như sau: “Trường hợp quyền sử dụng đất hoặc quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất hoặc quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất là tài sản chung của vợ và chồng thì phải ghi cả họ, tên vợ và họ, tên chồng vào giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất, trừ trường hợp vợ và chồng có thỏa thuận ghi tên một người”. Nếu chỉ dừng lại ở nguyên tắc quy định bắt buộc là quyền sử dụng đất là tài sản chung của vợ, chồng thì trên giấy chứng nhận phải thể hiện đầy đủ tên của cả vợ và chồng, đây là quy định đúng đắn nhằm bảo đảm quyền bình đẳng về tài sản vợ, chồng trong quan hệ hôn nhân. Tuy nhiên, việc quy định “trừ trường hợp vợ và chồng có thỏa thuận ghi tên một người” hiện đã và đang gây nhiều tranh cãi và suy luận trái chiều nhau như sau:

Quan điểm thứ nhất cho rằng, thỏa thuận ghi tên một người trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất chỉ đơn giản là người vợ hoặc người chồng thay mặt người còn lại “đứng tên” trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và việc “đứng tên” này không bao hàm việc người “đứng tên” trên giấy có toàn quyền đối với quyền sử dụng đất này. Sau khi thỏa thuận “đứng tên” vợ hoặc chồng trên giấy chứng nhận thì quyền quản lý, khai thác và đặc biệt là quyền định đoạt đối với quyền sử dụng đất đó vẫn bắt buộc phải có sự đồng ý và nhất trí của cả vợ và chồng. Các giao dịch về quyền sử dụng đất vẫn phải có cả hai vợ chồng ký tên. Quan điểm này xuất phát từ tư duy cho rằng, quyền sử dụng đất là tài sản lớn, việc định đoạt đối với tài sản này có tác động và ảnh hưởng tới nơi ăn, chốn ở, kế mưu sinh của vợ chồng, vì vậy, việc định đoạt đối với tài sản này phải có sự thống nhất ý chí của cả vợ và chồng.

Quan điểm thứ hai cho rằng, thỏa thuận ghi tên một người vợ hoặc chồng trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất còn bao hàm quyền thỏa thuận giữa vợ và chồng về việc tách quyền sử dụng đất từ tài sản chung thành tài sản riêng của vợ hoặc chồng. Sau khi thỏa thuận chỉ thể hiện tên của một người, thì người có tên trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất được toàn quyền quản lý, sử dụng và được toàn quyền định đoạt quyền sử dụng đất đó mà không cần thiết phải có sự đồng ý của người còn lại. Mọi giao dịch phát sinh từ quyền sử dụng đất đó chỉ cần chữ ký của người “đứng tên” trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là đủ mà không cần phải có đầy đủ chữ ký của hai người. Quan điểm này cũng loại trừ trường hợp thỏa thuận của vợ, chồng từ tài sản chung trở thành tài sản riêng là quyền sử dụng đất phải không trái pháp luật, không nhằm che giấu hay trốn tránh việc thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với chủ thể khác. Quan điểm này bắt nguồn từ tư duy cho rằng, pháp luật hôn nhân và gia đình cho phép sáp nhập từ tài sản riêng của vợ hoặc chồng trở thành tài sản chung trong trường hợp có sự đồng thuận của vợ, chồng[10] thì đương nhiên không thể “cấm” vợ, chồng thỏa thuận tài sản chung của vợ chồng (trong đó có quyền sử dụng đất) trở thành tài sản riêng của vợ hoặc chồng. Mặt khác, Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014 cũng thừa nhận quyền tài sản riêng của vợ, chồng không chỉ tạo ra trước thời kỳ hôn nhân, do được thừa kế, tặng cho riêng trong thời kỳ hôn nhân, mà còn do sự thỏa thuận của họ về việc chia tài sản chung của vợ chồng thành tài sản riêng[11].

Quy định rất chung chung của khoản 4 Điều 98 Luật Đất đai năm 2013 đã xuất hiện hai luồng quan điểm nêu trên là hoàn toàn khó tránh khỏi. Với cách hiểu khác nhau về quy định này cũng đã và đang tạo ra cách thức áp dụng pháp luật trên thực tế cũng rất khác nhau, khi các văn phòng công chứng thực hiện việc công chứng đối với các giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất. Theo đó, đa số các văn phòng khi công chứng các giao dịch về quyền sử dụng đất chỉ quan tâm, chú trọng tới ai là người có tên trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì người đó ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, trừ trường hợp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cấp cho hộ gia đình (không ghi rõ bao gồm những thành viên nào) thì tổ chức hành nghề công chứng mới yêu cầu các thành viên trong hộ gia đình đủ 15 tuổi phải ký trên trong hợp đồng đồng thế chấp. Tuy nhiên, với trường hợp trên giấy chứng nhận đứng tên một người, đa số các văn phòng công chứng vẫn yêu cầu người “đứng tên” trên giấy chứng nhận phải chứng minh tài sản riêng hoặc nếu quyền sử dụng đất đó tạo ra trong thời kỳ hôn nhân mà đứng tên một người, thì phải có thỏa thuận tài sản riêng hoặc xác nhận tình trạng hôn nhân. Thực tế, một số văn phòng công chứng không yêu cầu thủ tục này mà cho rằng, khi pháp luật đã cho phép quyền thỏa thuận đứng tên một người trên giấy nghĩa là vợ chồng đã đồng thuận người đứng tên trên giấy được toàn quyền sở hữu, quản lý, sử dụng và định đoạt đối với quyền sử dụng đất đó. Vì vậy, họ hoàn toàn có quyền một mình đứng tên ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất mà không cần phải có ý kiến của người thứ ba nào khác.

Ba là, vấn đề phạm vi công chứng thế chấp bất động sản theo Luật Công chứng năm 2014 cũng đã và đang được “biến tướng” một cách rất linh hoạt trên thực tế

Như đã phân tích ở trên, công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản (trong đó có quyền sử dụng đất) được thực hiện tại nơi có bất động sản thế chấp. Trong trường hợp vợ, chồng có hộ khẩu thường trú tại địa bàn không cùng với đất thế chấp mà trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất chỉ ghi tên một người hoặc người vợ hoặc người chồng do giấy chứng nhận quyền sử dụng đất này được cấp trước ngày 01/7/2014 (thời điểm này Luật Đất đai năm 2013 chưa quy định quyền sử dụng đất là tài sản chung của vợ, chồng, thì trên giấy phải ghi đầy đủ tên của cả vợ và chồng), nhưng thực chất quyền sử dụng đất này là tài sản chung của vợ, chồng. Trong trường hợp này, văn phòng công chứng yêu cầu cả vợ và chồng phải ký tên trong hợp đồng thế chấp thì mới được công chứng. Tuy nhiên, vì bất động sản ở xa nơi ở của vợ, chồng, việc đi lại công chứng tốn kém và họ không thể sắp xếp được thời gian, nên vợ và chồng thỏa thuận xác nhận tài sản riêng của người “đứng tên” trên giấy chứng nhận để tiết kiệm thời gian và chi phí cho việc công chứng. Song, với quy định về phạm vi công chứng các hợp đồng, giao dịch liên quan đến bất động sản rằng: “Công chứng viên của tổ chức hành, nghề công chứng chỉ được công chứng hợp đồng, giao dịch về bất động sản trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi tổ chức hành nghề công chứng đặt trụ sở”[12], thì việc thỏa thuận tài sản riêng của vợ, chồng cũng không thể thực hiện được tại nơi cư trú mà không phải là nơi có bất động sản, theo đó, ý định về việc thuận lợi, tiết kiệm chi phí và thời gian sẽ không đạt được. Và để hiện thực hóa được mong muốn này, các văn phòng công chứng đã chỉ cho người sử dụng đất (bên thế chấp) thực hiện một dạng thỏa thuận, cam kết theo kiểu “đi đường vòng”. Cụ thể, thay vì không thể thỏa thuận trực tiếp tài sản riêng của người đứng tên trên giấy để người đó một mình ký hợp đồng thế chấp, vợ hoặc chồng thỏa thuận nguồn gốc tiền để có được mảnh đất hiện mang đi thế chấp là do tiền riêng có của người đứng tên trên giấy, vì vậy, vợ hoặc chồng còn lại không “đứng tên” trên giấy không có bất kỳ quyền gì đối với tài sản đó. Với sự thỏa thuận nguồn tiền để có được bất động sản thế chấp này, chúng hoàn toàn thoát ly khỏi quy định ràng buộc về địa điểm nơi có bất động sản thế chấp. Và theo đó, văn phòng công chứng hoàn toàn có thể công chứng được xác nhận tài sản riêng giữa vợ và chồng mà không phụ thuộc vào bất động sản đó ở đâu. Với thỏa thuận này thì một người đứng tên trên giấy chứng nhận hoàn toàn có quyền ký hợp đồng thế chấp. Cần phải khẳng định rằng, việc xác nhận theo đường vòng nêu trên hoàn toàn không có bất kỳ quy định nào của pháp luật hiện hành quy định một cách trực tiếp mà chủ yếu các tổ chức hành nghề công chứng thực hiện trên cơ sở “được làm những gì mà pháp luật không cấm hoặc không quy định nhưng có các quy định gián tiếp khác để minh chứng”. Tuy nhiên, vấn đề này không phải địa phương nào, tổ chức hành nghề công chứng nào cũng thống nhất thực hiện mà đây là hoạt động tùy nghi đối với mỗi văn phòng công chứng.

Với những vướng mắc nêu trên, thiết nghĩ cần phải sửa đổi, bổ sung các quy định pháp luật hiện hành và cơ bản là cần quy định thống nhất giữa pháp luật chung và pháp luật chuyên ngành liên quan trực tiếp đến thế chấp quyền sử dụng đất để hoạt động công chứng quyền sử dụng đất được thực hiện thuận lợi hơn.

PGS.TS. Nguyễn Thị Nga
ThS. Hoàng Minh Chiến
Đại học Luật Hà Nội