Tuy nhiên, đối với các nước đang phát triển nói chung, Việt Nam nói riêng, thì đây là một vấn đề khá mới mẻ và chưa được đề cập đến nhiều cả trên lĩnh vực học thuật cũng như trong thực tế hoạt động ký kết hợp đồng của doanh nghiệp. Chính vì vậy, chúng ta hiếm khi bắt gặp thuật ngữ TNTHĐ trong các văn bản pháp lý của Nhà nước, trong các hợp đồng thương mại được ký kết giữa các thương nhân, cũng như trong thực tiễn giải quyết các tranh chấp thương mại liên quan đến lĩnh vực hợp đồng.
Qua bài viết này, chúng tôi muốn cung cấp một số kiến thức cơ bản về vấn đề TNTHĐ với tư cách là một công cụ pháp lý bảo vệ quyền và lợi ích của các bên trong giai đoạn tiền hợp đồng.

1. Nhu cầu điều chỉnh pháp luật về trách nhiệm tiền hợp đồng

Quá trình ký kết hợp đồng, thông thường được hiểu là một quá trình bao gồm việc đưa ra đề nghị giao kết và việc chấp nhận đề nghị đó. Quá trình này hiện nay không còn phù hợp và không theo kịp sự phát triển của thực tiễn hoạt động ký kết hợp đồng trong một số trường hợp cụ thể, ví dụ đối với quá trình ký kết các hợp đồng phức tạp với giá trị lớn giữa các công ty, tập đoàn lớn. Các hợp đồng dạng này được ký kết là kết quả của một quá trình đàm phán, thậm chí kéo dài vài năm giữa các đối tác với nhau. Trong thực tế, quá trình đi đến ký kết hợp đồng là khá phức tạp, không chỉ đơn giản bao gồm sự trao đổi một đề nghị và sự chấp thuận đề nghị đó. Có rất nhiều đề nghị khác nhau được đưa ra bởi các bên của hợp đồng trong quá trình đàm phán và việc đưa ra những đề nghị chỉ thật sự kết thúc khi đi đến kết quả cuối cùng được chấp nhận bởi các bên. Để đi đến được sự thống nhất cuối cùng đó, các bên phải trải qua một giai đoạn rất dài, trong đó các bên trao đổi với nhau các ý kiến, thông điệp, các điều khoản cụ thể, từng bước từng bước một. Quá trình thương thảo lâu dài cùng với rất nhiều các đề các bên đưa ra như vậy, sẽ là rất khó để cho chúng ta xác định được thông điệp nào, đề nghị nào của các bên gửi cho nhau là có giá trị pháp lý bắt buộc đối với bên kia và bảo đảm quyền của bên còn lại và những thông điệp, đề nghị nào là không có giá trị pháp lý ràng buộc theo nó. Trong cả hai trường hợp trên, chúng ta có thể thấy, các bên tham gia giao kết hợp đồng rơi vào một quá trình mà trong đó không có đủ các quy định điều chỉnh quá trình này. Việc này là phổ biến trong hầu hết các hệ thống pháp luật. Mặt khác, việc không thể xác định được thông điệp nào được trao đổi giữa các bên được xem là một lời đề nghị hoặc chấp nhận đề nghị dẫn đến khó khăn trong xác định rằng thoả thuận đã được chấp nhận hay chưa cũng như các điều khoản của thoả thuận đấy là những điều khoản nào một khi thoả thuận coi như đã được chấp nhận. Vấn đề này có thể dẫn đến tranh chấp giữa các bên khi quy trình giao kết hợp đồng cũ được áp dụng, do khi tiến hành đàm phán các bên đạt được sự thống nhất với nhau về nhiều vấn đề, cũng như điều kiện của thoả thuận trong tương lai từng bước từng bước một chứ không phải ngay một lúc. Thậm chí, nhiều khi một vấn đề các bên phải quay đi quay lại đàm phán nhiều lần mới đạt được sự thống nhất cuối cùng.

Nếu hợp đồng cuối cùng được ký kết giữa các bên thì không có vấn đề gì nhưng nếu hợp đồng không được ký kết do bất kỳ lý do gì, đặc biệt nếu một trong các bên cho rằng việc hợp đồng không được ký kết là hoàn toàn do lỗi của bên còn lại, thì các vấn đề sẽ nảy sinh như: (i) Các bên đã thực sự thiện chí trong quá trình đàm phán hay chưa và có hay không nghĩa vụ bắt buộc các bên phải thiện chí khi đàm phán; (ii) Một trong các bên có được bồi hoàn các khoản chi phí từ bên còn lại hay không trong trường hợp bên này đã bắt đầu tiến hành các bước nhất định theo hợp đồng hoặc đã thực hiện các điều khoản đã được thống nhất và được cho là một phần của hợp đồng; (iii) Bản chất pháp lý của những thoả thuận ban đầu được thực hiện bởi các bên của quá trình đàm phán là gì và các thoả thuận ban đầu này có làm phát sinh các nghĩa vụ bắt buộc đối với các bên hay không? Ba câu hỏi trên hiện nay vẫn chưa có câu trả lời thoả đáng nếu chúng ta chỉ căn cứ vào các quy định pháp lý về hợp đồng trước đây mà chúng ta được biết. Vì vậy, việc phải có các quy định điều chỉnh quá trình đàm phán, ký kết hợp đồng (giai đoạn tiền hợp đồng) theo hướng mới là hết sức cần thiết và là vấn đề cần giải quyết đối với mọi hệ thống pháp luật.

Ở những nước đang phát triển trong đó có Việt Nam, trong giai đoạn tiền hợp đồng, các bên không bị ràng buộc bởi bất kỳ một thoả thuận nào liên quan đến quy trình việc ký kết hợp đồng. Quá trình đàm phán hợp đồng luôn được cho rằng là một quy trình thông thường, chủ yếu dựa trên tình hình thực tế và các quy tắc đạo đức được tạo ra trong hoạt động kinh doanh. Do đó, pháp luật ít khi can thiệp vào quy trình này và thường không áp đặt bắt kỳ nghĩa vụ bắt buộc nào đối với các bên, cũng như cách thức mà quy trình này được tiến hành. Việc pháp luật của các nước nói chung không có các quy định điều chỉnh trong giai đoạn tiền hợp đồng dựa trên các lập luận sau:

Thứ nhất, bất kỳ sự can thiệp nào của pháp luật ở giai đoạn này, khi mà các bên chưa thực hiện bất kỳ một nghĩa vụ hợp đồng nào hoặc chưa làm điều gì sai sẽ dẫn đến việc vi phạm nguyên tắc tự nguyện trong ký kết hợp đồng, một nguyên tắc quan trọng nhất của pháp luật hợp đồng.

Thứ hai, sự can thiệp vào quá trình đàm phán hợp đồng trước khi các bên đồng ý bị ràng buộc bởi các nghĩa vụ bắt buộc, hoặc trước khi các bên thực hiện các hành vi sai trái, sẽ khiến cho các bên cần phải cẩn thận hơn trước khi tham gia đàm phán và do đó sẽ tạo rào cản khiến cho số lượng các hợp đồng được ký kết bị suy giảm đáng kể.

Thứ ba, trừ khi rơi vào phạm vi điều chỉnh của các quy định chính thức, hành vi của các bên nên được coi không có giá trị về mặt pháp lý.

Tuy nhiên, hiện nay xu hướng chung trong vấn đề xây dựng pháp luật hợp đồng của các nước trên thế giới là theo hướng tối đa hoá sự linh hoạt của các quy định của pháp luật hợp đồng trong điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong quá trình đàm phán, ký kết hợp đồng. Pháp luật hợp đồng càng linh hoạt bao nhiêu thì các quy trình của hợp đồng càng diễn ra thuận lợi, dễ dàng bấy nhiêu. Pháp luật hợp đồng trở nên “thoải mái” hơn trong việc tạo ra các yêu cầu bắt buộc mà các đề nghị và chấp nhận đề nghị phải đáp ứng. Đồng thời, pháp luật hợp đồng cũng bắt đầu dành nhiều sự chú ý hơn đến hành vi của các bên trước khi đưa ra đề nghị và dần dần thừa nhận các quy trình hợp đồng mới thay thế cho các quy trình cũ.

Do đó, cùng với sự phát triển của hoạt động thương mại và thị trường, ba quan điểm về pháp luật hợp đồng như trình bày ở trên dần trở nên không còn phù hợp với thực tiễn và dần mất đi tầm quan trọng của nó trong điều chỉnh các quan hệ hợp đồng, cũng như tính thuyết phục của chúng. Một thực tế rõ ràng là sự thiếu các quy định của pháp luật điều chỉnh hành vi của các bên trong giai đoạn tiền hợp đồng có thể dẫn đến những kết quả không công bằng và không thực hiện được vai trò, bản chất xã hội của hợp đồng. Do đó, pháp luật hợp đồng phải thay đổi để đáp ứng được những yêu cầu xuất phát từ thực tế cần phải xem giai đoạn tiền hợp đồng là một phần không thể tách rời của toàn bộ quá trình “làm” hợp đồng và cần phải có các quy định cụ thể, rõ ràng điều chỉnh hành vi và quan hệ của các bên trong giai đoạn này. Hay nói cách khác, pháp luật hợp đồng hiện nay cần phải tìm được sự cân bằng giữa một mặt là bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong giai việc đàm phán hợp đồng và mặt khác vẫn phải đảm bảo quyền tự do, tính tự nguyện của các bên, đồng thời không tạo ra các rào cản cho các bên muốn tiến hành thương lượng và đàm phán ký kết hợp đồng với nhau.

2. Đặc điểm pháp lý, một số trường hợp điển hình áp dụng trách nhiệm tiền hợp đồng và hướng gợi mở cho pháp luật hợp đồng Việt Nam

2.1. Đặc điểm pháp lý

Đánh giá một cách chung nhất dưới góc độ pháp lý, có thể đưa ra một nhận định dù có những đặc điểm riêng biệt, TNTHĐ đáp ứng mọi tiêu chí của loại trách nhiệm pháp lý. Căn cứ xác định TNTHĐ là việc gây thiệt hại cho bên khác trong quá trình tiền hợp đồng. Thiệt hại gây ra ở giai đoạn tiền hợp đồng có thể được chia thành thiệt hại thực tế và lợi ích bị mất. Thiệt hại thực tế thường bao gồm: (i) Chi phí đã bỏ ra do dự đoán thoả thuận sẽ được thông qua (hoặc dựa trên hiệu lực của thoả thuận sẽ được thống nhất) và (ii) sự khác biệt giữa các điều khoản mà thoả thuận đã có thể thống nhất (hoặc đã được thống nhất nhưng sau đó vô hiệu) với các điều khoản mà thoả thuận thay thế có thể đạt được. Tuy nhiên, nếu TNTHĐ được áp dụng khi các bên không đạt được thoả thuận, thì sẽ rất khó để tính toán loại thiệt hại này, vì các bên không thể xác đinh rõ điều khoản nào đáng ra đã được thống nhất nếu đàm phán không thất bại. Trường hợp tương tự cũng xảy ra trong trường hợp tính toán lợi ích bị mất.

Một điều kiện bắt buộc của TNTHĐ là có sự vi phạm các quy định đã được thừa nhận (hoặc nội dung đã được ngầm định) của một trong các bên trong đàm phán. Sự vi phạm này chỉ có thể tìm thấy trong các vụ việc trong đó pháp luật quy định về nghĩa vụ hành động công bằng đối với các bên trong giai đoạn hình thành hợp đồng hoặc dưới dạng các hành vi không được thừa nhận. Nếu không, các bên sẽ được cho là tự chịu rủi ro trong trường hợp không đạt được thỏa thuận hoặc thỏa thuận vô hiệu, do đó, bất kỳ thiệt hại nào xảy ra đều không được bồi thường bởi bên kia.

Hai điều kiện bắt buộc khác của TNTHĐ (bên cạnh điều kiện gây thiệt hại và vi phạm quy định về nghĩa vụ công bằng) là: (i) Quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại, và (ii) có lỗi của bên vi phạm. Việc xác định có quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại luôn rất khó và đặc biệt khó khi tìm kiếm nó ở giai đoạn tiền hợp đồng. Thậm chí như thế nào là hành vi không công bằng cũng rất khó để giải thích hoặc chứng minh. Ví dụ, rất khó cho một bên chứng minh được rằng bên kia đã có hành vi không thiện chí dẫn đến đàm phán thất bại. Còn đối với vấn đề lỗi, yếu tố này phụ thuộc vào từng hệ thống pháp luật cụ thể.

2.2. Một số trường hợp phổ biến áp dụng trách nhiệm tiền hợp đồng

Hành vi không công bằng ở giai đoạn tiền hợp đồng (ví dụ như hành vi không tuân thủ nguyên tắc thiện chí và công bằng được thiết lập giữa các bên trong quá trình đàm phán, là một quan điểm mở và chưa có khái niệm thống nhất. Tuy nhiên, nó phải đáp ứng ít nhất hai yếu tố bắt buộc là không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hành động trung thực và nghĩa vụ tôn trọng lợi ích của bên khác.

Một ví dụ điển hình của hành vi không công bằng ở giai đoạn tiền hợp đồng là việc huỷ bỏ đàm phán mà không có lý do chính đáng. Về mặt nguyên tắc, các bên có quyền tự do quyết định việc có tham gia vào thoả thuận hay không. Do đó, mỗi bên có quyền chấm dứt đàm phán vào bất kỳ thời điểm nào với một lý do hợp lý. Lý do để huỷ bỏ đàm phán tồn tại khi thoả thuận không thể đạt được bởi có tình huống khách quan hoặc đã có sẵn các căn cứ cho phép các bên huỷ bỏ thoả thuận vào thời điểm bắt đầu có hiệu lực thực hiện. Việc huỷ bỏ thoả thuận như vậy không được cho là hành động không công bằng và không bị xem xét áp dụng TNTHĐ. Trong thực tế, bên huỷ bỏ đàm phán có thể dùng nhiều cách để huỷ bỏ đàm phán hợp lý. Ví dụ như đưa ra các điều khoản đàm phán không thể chấp nhận được cho bên kia.

Ngược lại, nếu một bên huỷ bỏ đàm phán mà không có lý do hợp lý, bên huỷ bỏ phải bồi thường thiệt hại cho bên còn lại vì những lợi ích của bên này phụ thuộc vào sự thực hiện thoả thuận. Trường hợp khác bị coi là hành vi không công bằng là việc một bên đã thực hiện việc đàm phán với cách thức không phù hợp làm cho việc đàm phán không thể tiến xa thêm và không thể thực hiện được.

Việc một bên có thể phải chịu TNTHĐ hay không khi huỷ bỏ đàm phán phụ thuộc vào giai đoạn mà bên đó huỷ bỏ cuộc đàm phán. Nếu huỷ bỏ đàm phán vào thời điểm mới bắt đầu đàm phán, TNTHĐ có thể sẽ không áp dụng, trong khi nếu huỷ bỏ đàm phán ở giai đoạn thoả thuận chuẩn bị được thực hiện, thì khả năng áp dụng là rất cao. Không một bên nào có quyền huỷ bỏ đàm phán mà không có lý do hợp lý, đồng thời không một bên nào bị ép buộc tham gia vào thoả thuận nếu đã hành động thiện chí, công bằng, nhưng thoả thuận không được thông qua.

Một ví dụ khác của hành vi không công bằng không đáp ứng được nguyên tắc trung thực, thiện chí là việc không công bố các thông tin mang tính chất quan trọng quyết định đến nội dung, bản chất của hợp đồng cho bên còn lại (trong trường hợp bên kia không thể tự có được những thông tin đó và bên không cung cấp biết rõ việc này). Cụ thể, một bên không còn mong muốn tham gia vào thoả thuận nữa nhưng không thông báo cho bên kia, làm cho bên kia vẫn cho rằng thoả thuận sẽ đạt được. Trong một trường hợp khác, một bên vẫn khẳng định khả năng gia hạn hợp đồng cho thuê nhà với bên thuê trong khi vẫn bí mật đàm phán với một bên khác về việc bán bất động sản đang cho thuê sẽ phải chịu trách nhiệm đền bù cho bên thuê những chi phí đã bỏ ra do tin vào việc thời hạn cho thuê được kéo dài.

Trong hầu hết các trường hợp, rõ ràng cần thiết áp dụng TNTHĐ nếu một bên không thông báo thông tin về những thay đổi liên quan đến hợp đồng trong tương lai, nếu bên này trước đây đã thông báo cho bên kia những thông tin ban đầu khác. Tương tự, một bên sẽ phải chịu trách nhiệm nếu không thông báo cho bên kia về những thông tin mà bên này yêu cầu cung cấp.

Một trường hợp khác là việc im lặng không công bố các thông tin về những trường hợp mà làm cho thoả thuận có thể không thể đạt được hoặc không thể thực hiện được. Cụ thể, nếu một trong các bên biết được những thông tin nhất định quan trọng đối với bên còn lại trong việc đưa ra quyết định liên quan đến thoả thuận mà vẫn không chia sẻ thông tin này với bên còn lại, hành vi này sẽ phải chịu trách nhiệm. Do đó, TNTHĐ sẽ được áp dụng cả trong hai trường hợp nếu thoả thuận chưa được thông qua vì bên còn lại biết được những thông tin đó và nếu thoả thuận đã được thông qua nhưng sau đó bị vô hiệu vì một bên cố tình lừa dối hoặc gây lạc hướng bên còn lại trong quá trình ký kết hợp đồng.

Ngoài việc áp dụng TNTHĐ, pháp luật của một số nước còn quy định các biện pháp khác để bảo vệ quyền lợi của các bên trong quá trình đàm phán, ký kết hợp đồng trong trường hợp có hành động không công bằng của một bên. Cụ thể, hầu hết các hệ thống pháp luật quy định ba biện pháp để bảo vệ quyền của các bên ở giai đoạn tiền hợp đồng: (i) Từ chối quyền của một bên nếu bên này lạm dụng quyền này; (ii) Buộc thực hiện nghĩa vụ bồi thường đối với các lợi ích đạt được không xứng đáng và (iii) Áp dụng trách nhiệm pháp lý đối với bên hành động không công bằng và vi phạm các quy định của pháp luật về cạnh tranh.

2.3. Kết luận và hướng gợi mở cho Việt Nam

Hiện nay, tất cả các hệ thống pháp luật thừa nhận căn cứ để áp dụng TNTHĐ là hành vi không công bằng, hoặc vi phạm nghĩa vụ thiện chí ở giai đoạn tiền hợp đồng. Tuy nhiên, các hệ thống pháp luật có sự khác nhau trong việc quy định nghĩa vụ thiện chí. Một vài hệ thống pháp luật đề ra nghĩa vụ thiện chí chung đối với các bên tham gia đàm phán, ký kết hợp đồng, trong khi một vài hệ thống pháp luật khác quy định TNTHĐ đối với một số loại hành vi không công bằng cụ thể mà không đưa ra quy tắc chung. Tuy nhiên, dù được quy định thế nào đi nữa thì tất cả các hệ thống pháp luật đều thừa nhận hai dạng TNTHĐ: (i) Trách nhiệm áp dụng khi thoả thuận không được thông qua do hành vi không công bằng của một trong các bên ở giai đoạn tiền hợp đồng; (ii) Trách nhiệm áp dụng khi thoả thuận đã đạt được nhưng sau đó bị vô hiệu do hành vi không công bằng của một trong các bên ở giai đoạn tiền hợp đồng.

Mặc dù không có sự thống nhất giữa các hệ thống pháp luật trong việc phân loại TNTHĐ song đều thống nhất trong vấn đề thuật ngữ “tiền hợp đồng” . Theo đó, cụm từ “tiền hợp đồng” chỉ nói lên giai đoạn, mà ở đó một bên có hành vi không phù hợp sẽ phải chịu trách nhiệm. Pháp luật cạnh tranh quy định thêm một số biện pháp để bảo vệ quyền lợi của các bên ở giai đoạn tiền hợp đồng. Tuy nhiên, các biện pháp này có thể được áp dụng bổ sung, chứ không thể thay thế được biện pháp áp dụng TNTHĐ.

Cũng như pháp luật của nhiều nước trên thế giới, ở Việt Nam, pháp luật về hợp đồng chiếm một vị trí quan trọng, đặc biệt trong Bộ luật Dân sự năm 2005, thì hợp đồng là chế định trung tâm. Nguyên tắc thiện chí, trung thực và tự do thể hiện ý chí là các nguyên tắc quan trọng của chế định này.

Ở Việt Nam chưa có đạo luật riêng về luật hợp đồng mà chế định hợp đồng được quy định trong Bộ luật Dân sự và một số luật chuyên ngành như Bộ luật Lao động, Luật Thương mại, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Kinh doanh bất động sản… Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự luôn được coi là đạo luật gốc quy định các vấn đề chung nhất và cơ bản nhất về hợp đồng, là nền tảng cho pháp luật về hợp đồng được áp dụng chung cho tất cả các loại hợp đồng, không phân biệt hợp đồng dân sự hay hợp đồng kinh tế, hợp đồng có mục đích kinh doanh hay hợp đồng nhằm đáp ứng các nhu cầu sinh hoạt hàng ngày.

Dựa trên tình hình thực tế hiện nay, bản chất cũng như thực trạng pháp luật về hợp đồng của Việt Nam đã đến giai đoạn các nhà làm luật nên bắt đầu chú ý đến việc luật hoá chế định TNTHĐ. Chúng ta nên tiếp nhận các quan điểm về vấn đề này của các hệ thống pháp luật trên thế giới phù hợp với tình hình thực tế và đặc điểm pháp lý của hệ thống pháp luật Việt Nam, để xây dựng nền móng cho quy định TNTHĐ. Việt Nam chịu ảnh hưởng sâu sắc của hệ thống luật dân sự (Civil law), chưa thật sự cởi mở với án lệ, nên việc có các quy định về TNTHĐ là một việc hết sức cần thiết và mang tính thực tiễn cao, vừa đảm bảo sự công bằng của pháp luật, vừa tạo ra môi trường pháp lý thuận lợi cho hoạt động kinh doanh.

Võ Minh Trí, Trường Trung cấp Cảnh sát nhân dân III

Trần Phú Quý, Bộ Công an