Điều 1 Luật Nhà ở năm 2005 quy định: “Nhà ở theo quy định của Luật này là công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân”.

Việc xác định mục đích nhà ở như trên đang đặt ra những vấn đề pháp lý liên quan đến nhà ở cụ thể như sau:

1. Không có căn cứ để xác định mục đích sinh lợi trong các giao dịch mua bán nhà ở của cá nhân

Theo quy định của pháp luật hiện hành, cá nhân được phép sở hữu nhà ở tại Việt Nam có nhiều hình thức tạo lập nhà ở (góp vốn, mua nhà ở thương mại đầu tư xây dựng nhà...). Sau khi tạo lập, họ được bán nhà nếu không có nhu cầu ở. Pháp luật hiện hành cũng không hạn chế số lượng nhà ở được sở hữu của mỗi hộ gia đình, cá nhân trong nước. Căn cứ theo quy định về mục đích của nhà ở tại Điều 1 Luật Nhà ở năm 2005, mọi giao dịch mua bán nhà ở của cá nhân đều có thể được xem không vì mục đích sinh lợi (chỉ để ở), hoàn toàn là giao dịch dân sự, không phải là hoạt động thương mại.

Theo điểm a khoản 1 Điều 6 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006, nhà ở là một loại bất động sản có thể đưa vào kinh doanh. Việc bỏ vốn đầu tư tạo lập, mua nhà để bán vì mục đích sinh lợi được xem là kinh doanh bất động sản (1). Theo quy định tại khoản 1 Điều 8 Luật Kinh doanh bất động sản, thì tổ chức, cá nhân khi kinh doanh bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã, phải có vốn pháp định và đăng ký kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật. Luật Kinh doanh bất động sản cũng quy định cấm kinh doanh bất động sản không đăng ký kinh doanh (khoản 1 Điều 16). Quy định này hoàn toàn không có ý nghĩa pháp lý đối với giao dịch mua bán nhà ở của cá nhân, vì không có căn cứ để cho rằng, hoạt động của họ là kinh doanh bất động sản (vì mục đích sinh lợi). Cá nhân có quyền cho rằng, giao dịch của họ chỉ nhằm mục đích để ở theo quy định của Điều 1 Luật Nhà ở năm 2005. Vì vậy, khi tham gia giao dịch mua bán nhà ở (thậm chí vì mục đích sinh lợi - kinh doanh bất động sản), họ cũng không phải đăng ký kinh doanh bất động sản và không bị coi là vi phạm pháp luật.

Lợi dụng bất cập trên, nhiều doanh nghiệp có chức năng kinh doanh bất động sản nhưng không sử dụng chức năng này để kinh doanh mà kinh doanh với tư cách cá nhân để hưởng lợi về thuế, về pháp lý hợp đồng theo quy định của pháp luật về dân sự (không phải là pháp luật về thương mại). Cụ thể: Người đứng đầu doanh nghiệp thực hiện đầu tư, tạo lập nhà ở nhưng không đưa vào tài sản doanh nghiệp mà để tài sản dưới dạng sở hữu của các cá nhân (của người đứng đầu doanh nghiệp, thành viên hội đồng quản trị, hội đồng thành viên hoặc người thân của họ), sau đó chuyển nhượng lại để thu lợi nhuận với tư cách các chủ sở hữu cá nhân. Điều này mặc nhiên, họ chỉ chịu thuế thu nhập cá nhân đối với chuyển nhượng nhà ở, không chịu thuế thu nhập doanh nghiệp. Hoạt động “kinh doanh” của họ chỉ thuần túy là hoạt động dân sự (tạo lập nhà để ở và khi không có nhu cầu ở, họ bán đi), không phải kinh doanh bất động sản, chịu sự điều chỉnh của pháp luật về dân sự. Nhiều doanh nghiệp chỉ có chức năng kinh doanh dịch vụ bất động sản cũng tham gia kinh doanh với hình thức trên và vô hình chung, xã hội cũng đang coi họ là những “doanh nghiệp kinh doanh bất động sản”.

Trên thực tế, thị trường bất động sản của nước ta thời gian qua, tồn tại một lượng rất lớn các nhà đầu tư bất động sản chuyên nghiệp. Họ là các cá nhân chuyên mua đi, bán lại nhà ở vì mục đích sinh lợi. Hoạt động kinh doanh của họ diễn ra mạnh mẽ, đã góp phần gây nên những “cơn sóng” trên thị trường bất động sản. Đây thực chất là hoạt động thương mại. Tuy nhiên, theo quy định của pháp luật hiện hành, hoạt động của họ lại không phải là hoạt động thương mại mà chỉ đơn thuần là giao dịch dân sự.

2. Bất cập trong các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh giao dịch mua bán nhà ở của cá nhân và các vấn đề liên quan đến nhà ở

Thứ nhất, pháp luật thương mại không điều chỉnh giao dịch mua bán nhà ở vì mục đích sinh lợi của cá nhân

Nhà ở là “hàng hóa”(2) và giao dịch mua bán nhà ở trên thị trường bất động sản có thể được coi là hoạt động “mua bán hàng hóa” (3) theo quy định của Luật Thương mại năm 2005. Về mặt thực chất, giao dịch mua bán nhà ở của nhiều cá nhân trên thực tế là nhằm mục đích sinh lợi (kinh doanh bất động sản), là hoạt động thương mại theo quy định của Luật Thương mại (4). Tuy nhiên, không có quy định của Luật Thương mại năm 2005 điều chỉnh hoạt động này, cụ thể như sau:

Theo quy định tại Điều 4 Luật Thương mại năm 2005 về việc áp dụng Luật Thương mại và pháp luật có liên quan, thì hoạt động thương mại phải tuân theo Luật Thương mại và pháp luật có liên quan. Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác, thì áp dụng quy định của luật đó. Hoạt động thương mại không được quy định trong Luật Thương mại và trong các luật khác, thì áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự.

Mua bán nhà ở là hoạt động thương mại đặc thù (do nhà ở là hàng hóa đặc thù) nên trước hết, giao dịch mua bán nhà ở chịu sự điều chỉnh của luật đặc thù: Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006, Luật Nhà ở năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành; trường hợp luật đặc thù không quy định, thì áp dụng quy định của Luật Thương mại năm 2005 và khi không được quy định trong Luật Thương mại năm 2005 và luật đặc thù thì “áp dụng”(5) quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005. Tuy nhiên, do quy định về mục đích của nhà ở theo quy định tại Điều 1 Luật Nhà ở năm 2005 nên Luật Kinh doanh bất động sản không thể điều chỉnh được hành vi của các cá nhân thực chất kinh doanh bất động sản nhưng không đăng ký kinh doanh. Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 quy định: Việc mua bán, chuyển nhượng nhà ở giữa tổ chức, cá nhân không kinh doanh bất động sản với tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản chỉ là “giao dịch có liên quan đến kinh doanh bất động sản” (6). Vì vậy, Luật Kinh doanh bất động sản cũng không có quy định về thương mại để điều chỉnh giao dịch mua bán nhà ở của cá nhân.

Do xác định mục đích của nhà ở là “để ở” - mục đích dân sự, nên pháp luật về nhà ở chỉ có những quy định về dân sự điều chỉnh mua bán nhà ở, cụ thể:

Điều 63 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở năm 2005 quy định: “Việc mua bán nhà ở phải lập thành văn bản (gọi chung là hợp đồng về nhà ở). Hợp đồng về nhà ở phải phù hợp với quy định tại khoản 2 Điều 93 của Luật Nhà ở, quy định của Bộ luật Dân sự và Nghị định này”. Khoản 2 Điều 93 Luật Nhà ở năm 2005 quy định: “Hợp đồng về nhà ở, văn bản tặng cho nhà ở phải thể hiện các nội dung: Tên và địa chỉ của các bên; mô tả đặc điểm của nhà ở; giá và phương thức thanh toán nếu trong hợp đồng có thoả thuận về giá; thời gian giao nhận nhà ở; thời gian bảo hành (nếu có); thời hạn cho thuê; cho mượn, cho ở nhờ; uỷ quyền quản lý; quyền và nghĩa vụ của các bên; cam kết của các bên; các thỏa thuận khác; ngày, tháng, năm ký kết hợp đồng hoặc ký văn bản; chữ ký của các bên (nếu là tổ chức thì phải đóng dấu và ghi rõ chức vụ của người ký)”.

Thông tư số 16/2010/TT-BXD ngày 01/9/2010 quy định cụ thể và hướng dẫn thực hiện một số nội dung của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở quy định: “Các giao dịch về nhà ở phải được lập thành văn bản (gọi chung là hợp đồng về nhà ở) có các nội dung quy định tại Điều 93 của Luật Nhà ở, Bộ luật Dân sự, Điều 63 của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP, tuân thủ các mẫu và nội dung của hợp đồng quy định tại các phụ lục ban hành kèm theo” (7). Trong các mẫu hợp đồng mua bán nhà ở (phụ lục 5), văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở (hình thành trong tương lai) – phụ lục 14 và hợp đồng mua bán căn hộ chung cư (phụ lục 16), pháp luật áp dụng điều chỉnh trong các hợp đồng này là Bộ luật Dân sự và các quy định của pháp luật nhà ở (không áp dụng Luật Thương mại); các quy định trong hợp đồng thể hiện tính dân sự (nhất là phạt vi phạm theo thỏa thuận của các bên) và việc giải quyết tranh chấp (nếu có) tại Tòa án (không có cơ chế giải quyết bằng Trọng tài thương mại).

Cũng do không thể xác định được mục đích sinh lợi trong giao dịch mua bán nhà ở của cá nhân, nên cũng không thể áp dụng Luật Thương mại năm 2005 để điều chỉnh hoạt động này (trừ trường hợp các cá nhân thừa nhận mục đích sinh lợi trong nội dung hợp đồng hoặc “chọn luật áp dụng là Luật Thương mại” (8).

Trong khi hoạt động mua bán hàng hóa nhỏ lẻ được điều chỉnh bởi pháp luật thương mại (Nghị định số 37/2007/NĐ-CP ngày 16/3/2007 về cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không có đăng ký kinh doanh), thì hoạt động mua bán nhà ở với hàng hóa là nhà ở giá trị cao, được rất nhiều chủ thể (cá nhân, tổ chức có năng lực tài chính) tham gia sôi động, lợi nhuận thu được lớn, ảnh hưởng nhiều đối với kinh tế vĩ mô lại chỉ được điều chỉnh bởi pháp luật về dân sự, bởi không có quy định nào của pháp luật về thương mại điều chỉnh. Đây cũng là một bất cập về mặt khoa học pháp lý bởi hành vi thương mại không được điều chỉnh bằng pháp luật thương mại mà được điều chỉnh bằng pháp luật dân sự.

Thứ hai, quy định của pháp luật về thuế thu nhập cá nhân đối với giao dịch mua bán nhà ở cho thấy, Nhà nước đối xử với các giao dịch này như hoạt động thương mại

Mặc dù pháp luật hiện hành không quy định căn cứ để xác định mục đích sinh lợi trong các giao dịch mua bán nhà ở của các cá nhân, nhưng qua quy định thuế thu nhập cá nhân đối với chuyển nhượng bất động sản, trong đó có mua bán nhà ở, chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà hình thành trong tương lai của các cá nhân cho thấy, Nhà nước đối xử với các giao dịch này như hoạt động thương mại nhằm mục đích sinh lợi.

Pháp luật về thuế thu nhập cá nhân đã “đánh thuế” đối với cá nhân như chủ thể kinh doanh với mức thuế suất 25% trên thu nhập chịu thuế và 2% trên “doanh thu” (9). Cá nhân khi chuyển nhượng nhà ở thực chất là bị “lỗ” do biến động thị trường cũng phải chịu thuế vì cơ quan thuế không chấp nhận giá bán được ghi trên hợp đồng và ấn định mức giá trên cơ sở tham khảo giá thị trường tại các “sàn giao dịch bất động sản”(10); việc ủy quyền nhà ở cũng đã bị coi là “chuyển nhượng”(11) và phải chịu thuế thu nhập.

Qua đó cho thấy, sự bất cập trong hệ thống pháp luật điều chỉnh giao dịch mua bán nhà ở của cá nhân. Mặc dù theo quy định, cá nhân chỉ là người mua nhà ở để ở, không kinh doanh vì mục đích sinh lợi nhưng lại thu thuế không khác gì chủ thể kinh doanh. Bất cập này còn thể hiện ở sự “lúng túng” của Bộ Tài chính trong việc tính thuế thu nhập cá nhân - chỉ trong vòng hơn 2 năm trở lại đây, Bộ Tài chính đã ban hành bốn thông tư và Tổng cục Thuế đã ban hành rất nhiều công văn để hướng dẫn điều chỉnh thuế thu nhập cá nhân đối với cá nhân chuyển nhượng bất động sản (nhất là mua bán nhà ở thương mại, nhà ở hình thành trong tương lai).

Thứ ba, bất cập trong quy định xử phạt hành chính về việc sử dụng nhà ở sai mục đích

Khoản 4 Điều 52 Nghị định số 23/2009/NĐ-CP ngày 27/02/2009 về xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động xây dựng; kinh doanh bất động sản; khai thác, sản xuất, kinh doanh vật liệu xây dựng; quản lý công trình hạ tầng kỹ thuật; quản lý phát triển nhà và công sở quy định: “Phạt tiền từ 20.000.000 đồng đến 30.000.000 đồng đối với tổ chức, cá nhân sử dụng nhà ở trái mục đích quy định”. Mục đích của nhà ở căn cứ theo quy định tại Điều 1 Luật Nhà ở năm 2005 là “để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân”. Mới đây, Bộ Xây dựng có văn bản hướng dẫn Sở Xây dựng tỉnh Bình Thuận về xử phạt vi phạm đối với những trường hợp sử dụng nhà ở sai mục đích theo quy định trên(12).

Điều này không phù hợp với thực tế và gây ra sự phản ứng mạnh mẽ trong xã hội bởi hầu như mọi tổ chức, cá nhân có nhà ở thuận tiện kinh doanh (nhà ở vị trí mặt tiền đường, khu dân cư…) đều sử dụng nhà ở để kinh doanh. Việc kinh doanh của họ được thực hiện đăng ký kinh doanh theo đúng quy định của pháp luật về đăng ký kinh doanh và nộp thuế theo đúng quy định của pháp luật về thuế.

Như vậy, rõ ràng việc xác định mục đích của nhà ở theo quy định tại Điều 1 Luật Nhà ở năm 2005 đã và đang đặt ra rất nhiều vấn đề, bất cập liên quan đến nhà ở và giao dịch mua bán nhà ở.

3. Kiến nghị, đề xuất

Qua những phân tích nêu trên, chúng tôi cho rằng, cần mở rộng mục đích của nhà ở trong khái niệm “nhà ở” quy định tại Điều 1 Luật Nhà ở năm 2005 tạo cơ sở pháp lý cho việc xác định mục đích sinh lợi hay mục đích khác phù hợp với thực tiễn giao dịch, kinh doanh nhà ở, khắc phục các bất cập pháp lý do việc xác định mục đích nhà ở như hiện nay.

Khái niệm nhà ở tại Điều 1 Luật Nhà ở năm 2005 nên được quy định như sau: “Nhà ở theo quy định của Luật này là công trình xây dựng với mục đích để ở và các mục đích khác không trái pháp luật”.

Quy định như trên nhằm mục đích sau: Một là, tạo cơ sở xác định được mục đích sinh lợi trong các giao dịch mua bán nhà ở. Chủ thể tham gia giao dịch về nhà ở không thể tiếp tục cho rằng, họ tham gia vào giao dịch mua bán nhà ở chỉ nhằm mục đích để ở theo đúng quy định của Luật Nhà ở. Bằng quy định như trên, có căn cứ để có thể xác định được mục đích sinh lợi của chủ thể tham gia giao dịch mua bán nhà ở để có cơ chế pháp lý phù hợp điều chỉnh hoạt động thương mại này, khắc phục những bất cập như hiện nay; Hai là, phù hợp với thực tế sử dụng nhà ở tại nước ta (nhà ở không chỉ để ở mà còn để sử dụng vào mục đích khác như kinh doanh, làm văn phòng giao dịch…), tạo ra hành lang pháp lý để xây dựng các quy định chuyên ngành liên quan đến nhà ở (như đăng ký kinh doanh, thuế liên quan đến nhà ở), tránh chồng chéo giữa các quy định pháp luật chuyên ngành với pháp luật về nhà ở; Ba là, nhằm mở rộng và quy định đầy đủ chủ thể sở hữu, sử dụng nhà ở, không chỉ là hộ gia đình, cá nhân mà tất cả các cá nhân, tổ chức (kể cả “doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài”(13)) có nhu cầu, phù hợp với thực tế và các quy định pháp luật khác.

ThS. Phạm Thanh Khương

(1) Xem khoản 2 Điều 4 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006.

(2) Xem điểm b khoản 2 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005 và điểm a khoản 1 Điều 6 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006.

(3) Xem khoản 8 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005.

(4) Xem khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005.

(5) Xem Điều 455 Bộ luật Dân sự năm 2005.

(6) Khoản 4 Điều 4 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006.

(7) Điều 21 Thông tư số 16/2010/TT-BXD.

(8) Xem khoản 3 Điều 1 Luật Thương mại năm 2005.

(9) Trường hợp doanh nghiệp có thu tiền của khách hàng mà chưa xác định được chi phí tương ứng với doanh thu thì doanh nghiệp kê khai tạm nộp thuế thu nhập doanh nghiệp theo tỷ lệ 2% trên doanh thu thu được tiền và doanh thu này chưa phải tính vào doanh thu tính thuế thu nhập doanh nghiệp trong năm.

(10) Xem điểm c khoản 4 Điều 2 Thông tư số 12/2011/TT-BTC ngày 26/01/2011 sửa đổi Thông tư số 84/2008/TT-BTC ngày 30/9/2008 của Bộ Tài chính hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Thuế thu nhập cá nhân và sửa đổi Thông tư số 02/2010/TT-BTC ngày 11/01/2010 của Bộ Tài chính hướng dẫn bổ sung Thông tư số 84/2008/TT-BTC ngày 30/9/2008 của Bộ Tài chính.

(11) Xem Công văn số 1133/TCT–TNCN ngày 05/4/2011 (về việc vướng mắc về thuế thu nhập cá nhân đối với chuyển nhượng bất động sản) và Công văn số 1842/TCT-TNCN ngày 31/5/2011 (về việc vướng mắc về thuế thu nhập cá nhân đối với trường hợp uỷ quyền giao dịch bất động sản) của Tổng cục Thuế.

(13) Xem Nghị định số 51/2009/NĐ-CP ngày 03/6/2009 của Chính phủ hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị quyết 19/2008/QH12 ngày 3/6/2008 của Quốc hội về việc thí điểm cho tổ chức, cá nhân nước ngoài mua và sở hữu nhà ở tại Việt Nam.