1. Quy định của pháp luật tố tụng hình sự về chứng cứ có nguồn là dữ liệu điện tử

Chứng cứ là những gì có thật, được thu thập theo trình tự, thủ tục do Bộ luật Tố tụng hình sự quy định, được dùng làm căn cứ để xác định có hay không có hành vi phạm tội, người thực hiện hành vi phạm tội và những tình tiết khác có ý nghĩa trong việc giải quyết vụ án. Chứng cứ được thu thập từ các nguồn chứng cứ như: Vật chứng; lời khai, lời trình bày; dữ liệu điện tử; kết luận giám định, định giá tài sản; biên bản hoạt động khởi tố, điều tra, truy tố, xét xử; kết quả từ hoạt động ủy thác tư pháp và hợp tác quốc tế; đồ vật, tài liệu khác.

Trong các nguồn chứng cứ nêu trên, Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015, được sửa đổi, bổ sung năm 2021 (Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015) lần đầu tiên ghi nhận dữ liệu điện tử là một trong những nguồn chứng cứ[1] nhằm đáp ứng yêu cầu thực tiễn giải quyết vụ án hình sự trong thời đại công nghệ 4.0. Dữ liệu điện tử là những ký hiệu, chữ viết, chữ số, hình ảnh, âm thanh hoặc dạng tương tự được tạo ra, lưu trữ, truyền đi hoặc nhận được bởi phương tiện điện tử[2]. Dữ liệu điện tử có thể xem là nguồn của chứng cứ thường tồn tại ở hai dạng: (i) Dữ liệu điện tử do máy tính tự động tạo ra như: “Cookies”, “URL”, E-mail logs, webserver logs, firewallserver logs, IP, thông tin truy cập, website, mã độc..., chứng minh về nguồn gốc truy cập, tấn công vào website, cơ sở dữ liệu, thư điện tử, tài khoản, dấu vết hoạt động phạm tội (tấn công DDOS, cài trojan, keylogger, sniffer nghe lén, lấy cắp hoặc phá hoại dữ liệu...). (ii) Dữ liệu điện tử do người sử dụng tạo ra và được lưu lại trong bộ nhớ điện tử như: Văn bản, bảng biểu, hình ảnh số, thư điện tử, các trang web, thông tin người sử dụng các dịch vụ, nội dung các cuộc trò truyện trên mạng, những phản ánh của khách hàng...

Dữ liệu điện tử được thu thập từ phương tiện điện tử, mạng máy tính, mạng viễn thông, trên đường truyền hoặc từ các nguồn điện tử khác[3]. Giá trị chứng minh của chứng cứ là dữ liệu điện tử được căn cứ vào cách thức khởi tạo, lưu trữ hoặc truyền gửi dữ liệu điện tử; cách thức bảo đảm và duy trì được tính toàn vẹn của dữ liệu điện tử; cách thức xác định người khởi tạo và các yếu tố phù hợp khác. Khi thu thập chứng cứ là dữ liệu điện tử, cơ quan có thẩm quyền (có thể mời thêm người có chuyên môn tham gia)[4] tiến hành thu giữ các phương tiện điện tử, thiết bị ngoại vi kèm theo, dữ liệu điện tử có liên quan. Trường hợp không thể thu giữ phương tiện lưu trữ dữ liệu điện tử thì cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng tiến hành sao lưu dữ liệu điện tử đó vào phương tiện điện tử và tiến hành bảo quản như đối với vật chứng. Khi thu thập, chặn thu, sao lưu dữ liệu điện tử từ phương tiện điện tử, mạng máy tính, mạng viễn thông hoặc trên đường truyền, cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng phải lập biên bản mô tả đầy đủ, đúng thực trạng, tiến hành niêm phong theo quy định của pháp luật[5]. Hoạt động thu thập chứng cứ là dữ liệu điện tử diễn ra ở tất cả các giai đoạn tố tụng hình sự và có đầy đủ các thuộc tính của chứng cứ gồm: Tính liên quan, tính khách quan và tính hợp pháp.

2. Một số vấn đề vướng mắc trong quy định của pháp luật và thực tiễn thu thập chứng cứ có nguồn là dữ liệu điện tử

Thứ nhất, tại khoản 1 Điều 107 Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015 quy định: “Phương tiện điện tử phải được thu giữ kịp thời, đầy đủ, mô tả đúng thực trạng” hoặc “trường hợp không thể thu giữ phương tiện lưu trữ dữ liệu điện tử thì cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng sao lưu dữ liệu điện tử đó vào phương tiện điện tử và bảo quản như đối với vật chứng”. Trong khi đó, tên của Điều 107 lại là “Thu thập phương tiện điện tử, dữ liệu điện tử”. Trong khoa học pháp lý, “thu thập” và “thu giữ” tuy có những điểm giống nhau nhưng không thống nhất về nội hàm. Dữ liệu điện tử là một trong những loại nguồn của chứng cứ nên cần được “thu thập”[6] để chứng minh trong vụ án hình sự[7]. Ngược lại, phương tiện điện tử là nơi chứa đựng dữ liệu điện tử mà cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng cần phải “thu giữ” để “thu thập” chứng cứ là dữ liệu điện tử. Do đó, tên của Điều 107 là chưa hợp lý khi “đánh đồng” hai khái niệm “thu thập” và “thu giữ”. Ngoài ra, tại khoản 1 Điều 196 Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015 có nêu: “Trường hợp không thể thu giữ được thì phải sao lưu vào phương tiện lưu trữ và thu giữ như đối với vật chứng”. Như vậy, “phương tiện lưu trữ” có đồng nhất với “phương tiện điện tử” hay không? Tại sao lại có quy định khác nhau và cần phải hiểu như thế nào cho đúng?[8].

Thứ hai, căn cứ vào quy định của pháp luật tố tụng hình sự hiện hành, hoạt động thu thập chứng cứ nói chung và thu thập chứng cứ có nguồn là dữ liệu điện tử nói riêng chưa có sự phân biệt. Trong khi đó, chứng cứ là dữ liệu điện tử có những đặc điểm riêng biệt như: Dễ bị thay đổi, chỉnh sửa; có thể bị hỏng dữ liệu bất cứ lúc nào bởi nhiều lý do khách quan; có thể phục hồi dữ liệu điện tử nếu đã bị xóa hoặc dữ liệu điện tử trên môi trường mạng như: Tài khoản email, địa chỉ IP, cookie thì cách thức thu thập không thể thực hiện giống như thông thường.

Bên cạnh đó, theo quy định tại Điều 223 Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015, sau khi khởi tố vụ án, trong quá trình điều tra, người có thẩm quyền tiến hành tố tụng có thể áp dụng biện pháp điều tra tố tụng đặc biệt gồm: Ghi âm, ghi hình bí mật; nghe điện thoại bí mật; thu thập bí mật dữ liệu điện tử. Vậy, quy định này được tiến hành như thế nào để bảo đảm rằng sẽ có giá trị chứng minh và được sử dụng làm chứng cứ vụ án khi chưa có văn bản hướng dẫn về trình tự, thủ tục, cách thức tiến hành. Đặc biệt là đối với việc thu thập dữ liệu điện tử bí mật, cơ quan có thẩm quyền có được phép thu thập bí mật dữ liệu điện tử khi sử dụng những chương trình gián điệp như virus; keylogker; backdoor… nhằm xác định vị trí đối tượng; bí mật thu thập tin nhắn; ghi âm; thu thập dữ liệu file hình ảnh, video từ điện thoại; địa chỉ IP… để sử dụng làm chứng cứ hay không thì đến nay vẫn chưa có hướng dẫn cụ thể. Thực tiễn và căn cứ vào quy định pháp luật hiện hành, nếu thu được những thông tin, tài liệu nêu trên không thể đáp ứng tính hợp pháp của chứng cứ được quy định trong Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015, do còn thiếu những quy định về trình tự, thủ tục đối với hoạt động thu thập chứng cứ này.

Thứ ba, theo quy định tại Điều 206 Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015, dữ liệu điện tử khi được thu thập như: File âm thanh, hình ảnh, video… không thuộc trường hợp bắt buộc phải giám định. Như vậy, rất khó để bảo đảm tính khách quan của dữ liệu điện tử này khi được sử dụng làm chứng cứ để chứng minh trong suốt quá trình giải quyết vụ án hình sự. Ngoài ra, nếu người bào chữa khi thu thập dữ liệu điện tử bàn giao cho cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng để kiểm tra, xác minh nhưng không tiến hành giám định dữ liệu điện tử này thì rất khó thuyết phục người bào chữa là vì sao cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng không sử dụng dữ liệu điện tử do người bào chữa cung cấp để làm chứng cứ[9].

Thứ tư, ngày 10/9/2012, Bộ Công an, Bộ Quốc phòng, Bộ Tư pháp, Bộ Thông tin và Truyền thông, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Tòa án nhân dân tối cao đã ban hành Thông tư liên tịch số 10/2012/TTLT-BCA-BQP-BTP-BTTTT-VKSNDTC-TANDTC hướng dẫn áp dụng quy định của Bộ luật Hình sự về một số tội phạm trong lĩnh vực công nghệ thông tin và viễn thông. Đây là văn bản hướng dẫn áp dụng quy định của Bộ luật Hình sự năm 1999, trong đó có quy định về trình tự, thủ tục thu thập dữ liệu điện tử cũng như chuyển hóa những thông tin, tài liệu được lưu trữ trong các phương tiện điện tử thành chứng cứ của vụ án. Tuy nhiên, căn cứ vào Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2020) thì Thông tư này mặc dù cho đến nay chưa có văn bản thay thế hoặc hủy bỏ nhưng cũng đã bị hết hiệu lực (do đây là văn bản hướng dẫn Bộ luật Hình sự năm 1999, được sửa đổi, bổ sung năm 2009). Hiện nay, vẫn chưa có văn bản hướng dẫn cụ thể các quy định của Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015 về quy trình thu thập, phục hồi, phân tích dữ liệu điện tử, do đó, đã gây một số khó khăn nhất định cho các cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng.

3. Một số kiến nghị

Thứ nhất, cần nghiên cứu sửa đổi, bổ sung tên Điều 107 Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015 từ “Thu thập phương tiện điện tử, dữ liệu điện tử” thành “Thu giữ phương tiện điện tử, dữ liệu điện tử” để bảo đảm thể hiện đầy đủ nội hàm và sự thống nhất về thuật ngữ pháp lý trong tố tụng hình sự.

Thứ hai, cần quy định các nguyên tắc trong thu thập chứng cứ điện tử trên tinh thần bảo đảm rằng, không làm thay đổi thông tin được lưu trong máy tính hoặc các thiết bị kỹ thuật số; khi phải tiếp cận với thông tin gốc được lưu giữ trong máy tính hoặc trong các thiết bị kỹ thuật số thì người tiếp cận phải là những chuyên gia được đào tạo để thực hiện việc thu thập và phục hồi chứng cứ điện tử; việc ghi lại dữ liệu (copy) phải được thực hiện đúng quy trình, phải sử dụng các thiết bị và phần mềm được thế giới công nhận và có thể kiểm chứng được; phải bảo vệ được tính nguyên vẹn của dữ liệu điện tử lưu trong máy. Đồng thời, quy trình thu thập chứng cứ là dữ liệu điện tử phải bảo đảm yếu tố có khả năng phục hồi được nếu có sự cố xảy ra mất dữ liệu do nguyên nhân khách quan và chủ quan.

Đối với trình tự, thủ tục thu thập, bảo quản chứng cứ điện tử, cần hướng dẫn cụ thể theo hướng: Khi tiến hành thu thập chứng cứ điện tử từ máy vi tính không tắt CPU theo trình tự thông thường (shutdown) mà ngắt nguồn cung cấp điện trực tiếp cho CPU máy tính để bàn hoặc máy tính xách tay. Việc thu thập như vậy mới giúp các thông tin điện tử còn lưu trên máy tính, để khi bàn giao cho cán bộ có trách nhiệm phục hồi dữ liệu điện tử mới có thể bảo đảm tính nguyên vẹn. Trong đó, cần chú trọng xây dựng các biện pháp và chỉ dẫn kỹ thuật liên quan đến việc áp dụng như tên, đặc điểm, xuất xứ các loại máy móc, thiết bị ghi âm, ghi hình, phần mềm thu thập dữ liệu điện tử được phép sử dụng.

Đối với việc áp dụng các biện pháp điều tra tố tụng đặc biệt, nhất là biện pháp thu thập bí mật dữ liệu điện tử, giữa Bộ Công an và Viện kiểm sát nhân dân tối cao cần có văn bản hướng dẫn để thống nhất phương pháp tiến hành phù hợp với quy định của Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015 và tình hình thực tế đấu tranh phòng, chống tội phạm. Theo tác giả, cần nghiên cứu theo hướng cho phép các đơn vị nghiệp vụ của Bộ Công an áp dụng mọi biện pháp nghiệp vụ và các phương tiện kỹ thuật số để có thể thu thập tài liệu, chứng cứ theo quy định của Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015.

Thứ ba, để thu thập chứng cứ có nguồn là dữ liệu điện tử, ngoài việc bảo đảm nắm vững các quy định của pháp luật tố tụng hình sự về trình tự, thủ tục thu thập chứng cứ thì người tiến hành tố tụng còn phải chú ý đến việc nâng cao trình độ công nghệ thông tin. Để thực hiện giải pháp này, đỏi hỏi phải thường xuyên đào tạo, bồi dưỡng nghiệp vụ, kỹ năng phát hiện và thu thập dữ liệu điện tử cho các chủ thể có thẩm quyền trong quá trình giải quyết vụ án hình sự, nhất là các cán bộ trực tiếp đấu tranh phòng, chống tội phạm, kỹ thuật hình sự, giám định tư pháp như các khóa học thu thập, phục hồi dữ liệu; đào tạo kiến thức chuyên sâu về hệ thống an ninh, an toàn mạng…

Thứ tư, hoàn thiện về tổ chức, ưu tiên trang bị phương tiện cho các cơ quan có thẩm quyền trong hoạt động thu thập chứng cứ có nguồn là dữ liệu điện tử tại cấp huyện, đồng thời nâng cao trình độ khai thác và sử dụng thiết bị chuyên dụng để thu thập, phục hồi dữ liệu chứng cứ điện tử phục vụ công tác đấu tranh phòng, chống tội phạm. Kinh phí để trang bị công cụ, phương tiện có thể đề xuất từ các nguồn của trung ương, địa phương, ngoài ra, có thể vận động kinh phí từ các doanh nghiệp, doanh nhân và nhân dân để bảo đảm nguồn lực cho việc thực hiện các mục tiêu, nhiệm vụ của chiến lược./.

TS. Nguyễn Tiến Nam

Trường Đại học Cảnh sát nhân dân

[1]. Điều 87 Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015.

[2]. Khoản 1 Điều 99 Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015.

[3]. Khoản 2 Điều 99 Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015.

[4]. Khoản 1 Điều 169 Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015.

[5]. Khoản 1, 2 Điều 107 Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015.

[6]. Điều 88 Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015.

[7]. Điều 85 Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015.

[8]. Võ Minh Tuấn (2021), Khó khăn, vướng mắc về dữ liệu điện tử trong Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015, Tạp chí Tòa án nhân dân điện tử, https://tapchitoaan.vn/bai-viet/nghien-cuu/kho-khan-vuong-mac-ve-du-lieu-dien-tu-trong-bo-luat-to-tung-hinh-su-nam-2015.

[9]. Trịnh Duy Thuyên, “Bàn về tính khách quan, hợp pháp của chứng cứ do người bào chữa thu thập trong vụ án hình sự”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, Bộ Tư pháp, số tháng 7/2022.

(Nguồn: Tạp chí Dân chủ và Pháp luật Kỳ 1 (Số 406), tháng 6/2024)