Bài viết với những nội dung chính như: Vài nét về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước và nhà đầu tư; Những điểm tiến bộ của cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước và nhà đầu tư trong Hiệp định Đối tác kinh tế chiến lược xuyên Thái Bình Dương (Phạm vi giải quyết tranh chấp rộng; Thủ tục giải quyết tranh chấp chặt chẽ; Thủ tục giải quyết tranh chấp minh bạch).

1. Vài nét về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước và nhà đầu tư

Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước và nhà đầu tư (ISDS) xuất hiện trong các thỏa thuận đầu tư quốc tế, nhằm giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước phát sinh trong lĩnh vực đầu tư. Điều khoản ISDS cho phép nhà đầu tư của một nước thành viên được khởi kiện Nhà nước nơi mà họ thực hiện hoạt động đầu tư trước cơ quan trọng tài quốc tế. Khi nhà đầu tư khởi kiện Nhà nước ra trọng tài quốc tế, thì nhà đầu tư phải chỉ ra các hành vi vi phạm của Nhà nước tiếp nhận đầu tư trái với các quy định trong Hiệp định.

Về tính hợp pháp và minh bạch: Trong nhiều trường hợp nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện Nhà nước theo điều khoản ISDS về các vấn đề liên quan đến lợi ích công như là bảo vệ sức khỏe cộng đồng, bảo vệ môi trường và thúc đẩy công bằng xã hội. Vấn đề đặt ra là liệu với số lượng thành viên của Hội đồng trọng tài là 3, thì liệu có hợp pháp để đánh giá hành vi của Nhà nước, đặc biệt tranh chấp liên quan đến các vấn đề chính sách công nhạy cảm. Mặc dù, trong một số trường hợp quyết định hay phán quyết của Hội đồng trọng tài thường có vị thế thấp, nhưng những phán quyết hay quyết định này có thể gây áp lực về tài chính và có những trở ngại cho sự phát triển bền vững của nước tiếp nhận đầu tư.

Bên cạnh tính hợp pháp, điều khoản ISDS cũng thể hiện sự minh bạch trong thủ tục giải quyết tranh chấp. Tuy nhiên, thủ tục giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước có thể vẫn giữ bí mật theo mong muốn của cả hai bên tranh chấp, cho dù những tranh chấp này diễn ra liên quan đến lợi ích công cộng.

Về phán quyết trọng tài: Sự thống nhất trong phán quyết trọng tài được thể hiện khi cùng một vấn đề tranh chấp, phán quyết do Hội đồng trọng tài đưa ra có sự thống nhất với nhau. Nguyên nhân của việc dẫn đến sự không thống nhất trong phán quyết trọng tài là cách hiểu khác nhau về đối xử tối thiểu. Do vậy, tính thống nhất trong phán quyết trọng tài đóng vai trò quan trọng giúp các bên có thể dự đoán được phán quyết do trọng tài đưa ra. Ngoài ra, phán quyết của trọng tài có giá trị chung thẩm, do vậy, nó gần như không được xem xét lại bởi một cơ quan phân xử khác. Một số ngoại lệ cho việc xem xét lại phán quyết trọng tài hiện nay chỉ gồm có 2 cơ chế là quá trình hủy bỏ phán quyết của Trung tâm giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID) và xem xét lại phán quyết của tòa án quốc gia nơi đặt trụ sở của trọng tài (áp dụng trong trường hợp không theo quy tắc trọng tài của ICSID).

Về trọng tài viên: Thành viên của Hội đồng trọng tài theo điều khoản ISDS phải là những người có kiến thức chuyên môn, kinh nghiệm và làm việc độc lập và công minh. Phán quyết mà trọng tài đưa ra không được thiên vị cho một trong hai bên tranh chấp.

Về chi phí trọng tài: Chi phí trọng tài trong giải quyết tranh chấp đầu tư bằng trọng tài quốc tế cao và tốn kém, từ chi phí vận hành đến bồi thường thiệt hại. Theo đó, chi phí lớn nhất mà các bên phải trả là chi phí thuê luật sư và chuyên gia. Chi phí này chiếm khoảng 82 % tổng chi phí của vụ kiện. Chi phí trung bình trả cho trọng tài khoảng 16% và chi phí cho thư ký trung bình khoảng 2%[1].

2. Những điểm tiến bộ của cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước và nhà đầu tư trong Hiệp định Đối tác kinh tế chiến lược xuyên Thái Bình Dương

2.1. Phạm vi giải quyết tranh chấp rộng

Phạm vi giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài là xác định đối với những tranh chấp mà theo đó, cho phép nhà đầu tư được quyền khởi kiện ra một cơ quan tài phán nhất định. Hiệp định TPP cho thấy, phạm vi giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước bao gồm những tranh chấp pháp sinh trong hoạt động đầu tư do Hiệp định điều chỉnh giữa một bên là nhà đầu tư của nước thành viên TPP và một thành viên khác của TPP. Khái niệm hoạt động đầu tư theo TPP không chỉ giới hạn ở hoạt động đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp, mà còn mở rộng hơn khi định nghĩa hoạt động đầu tư nước ngoài của một chủ thể chi cần thỏa mãn một trong các đặc điểm sau đây[2]:

Thứ nhất, cam kết về vốn và các nguồn lực khác: Tùy theo pháp luật từng nước quy định, nhà đầu tư phải đóng góp vốn, hay tài sản khác ở mức độ khác vào hoạt động đầu tư, nhằm giành quyền kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp trong các hoạt động đầu tư đó.

Thứ hai, về doanh thu hay lợi nhuận kỳ vọng: Đây là hoạt động đầu tư của một cá nhân hay một tổ chức nước ngoài trên lãnh thổ một nước khác nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận trong tương lai thông qua hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI), đầu tư gián tiếp và tín dụng quốc tế…[3]

Thứ ba, về khả năng chấp nhận rủi ro: Đầu tư nước ngoài có tính rủi ro cao, có thể cao hơn đầu tư trong nước. Bởi các yếu tố di chuyển ra khỏi biên giới, các quốc gia có sự khác nhau về quy mô, cơ cấu kinh tế, về chính sách, pháp luật cũng mang đến những ảnh hưởng khác nhau cho nhà đầu tư cũng như hoạt động đầu tư[4].

Nhà đầu tư nước ngoài là những cá nhân và tổ chức ở nước ngoài và thực hiện hoạt động đầu tư ra nước ngoài nhằm mục đích sinh lời. Cụ thể, nhà đầu tư thuộc nước thành viên của Hiệp định là cá nhân hoặc doanh nghiệp, những chủ thể đang nỗ lực thực hiện, đang thực hiện và đã thực hiện một dự án đầu tư trên lãnh thổ của một nước thành viên khác[5]. Như vậy, nhà đầu tư còn bao gồm cả những nhà đầu tư đang nỗ lực trong việc xin cấp phép hay thành lập doanh nghiệp (đang chuyển vốn và các nguồn lực khác). Tuy nhiên, cụ thể về mức vốn và nguồn lực để đủ điều kiện cấu thành một khoản đầu tư thì không được quy định rõ6.

2.2. Thủ tục giải quyết tranh chấp chặt chẽ

Đặt ra giai đoạn tham vấn, thương lượng là bắt buộc: Giai đoạn tham vấn, thương lượng được coi là một giai đoạn với mục đích làm dịu đi căng thẳng giữa các bên, và có thể giúp các bên thấy rõ được lợi ích thật sự của mình. Nếu giai đoạn này thành công, thì có thể giúp cho quan hệ đầu tư giữa các bên tham vấn được duy trì, đồng thời cũng tiết kiệm thời gian và chi phí của các bên. Trong giai đoạn này, nếu cần thiết các bên có thể mời sự tham gia của bên thứ ba đứng ra làm trung gian, hòa giải để giải quyết tranh chấp nhanh hơn và hiệu quả hơn. Do vậy, trong TPP đã quy định giai đoạn này là giai đoạn bắt buộc trong quá trình giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các bên. Chỉ khi nào các bên không đạt được thỏa thuận cuối cùng trong giai đoạn này, thì bên nguyên đơn được tiếp tục khởi kiện ra cơ quan trọng tài. TPP cũng đặt ra thời hạn cho các bên thương lượng, hòa giải là sáu tháng kể từ ngày bị đơn nhận được thư yêu cầu tham vấn bằng văn bản từ nguyên đơn. Chỉ sau thời hạn này, nguyên đơn có quyền khởi kiện ra trọng tài.

Đặt ra thời hiệu khởi kiện: Để đảm bảo sự ổn định trong quá trình hoạt động đầu tư tại nước tiếp nhận đầu tư mà pháp luật trong TPP cũng quy định về thời hạn khởi kiện của nguyên đơn. Theo khoản 1 Điều 9.21 Hiệp định TPP, bên nguyên đơn chỉ được phép nộp hồ sơ khởi kiện ra trọng tài trong thời hạn là: “Không khiếu kiện nào được trình ra trọng tài theo mục này nếu quá ba năm sáu tháng kể từ ngày nguyên đơn biết, hoặc cần phải biết về vi phạm bị cáo buộc theo khoản 1 Điều 9.19 (trình khiếu kiện ra trọng tài) và việc nguyên đơn (đối với khiếu kiện theo Điều 9.19.1.a) hoặc doanh nghiệp (đối với khiếu kiện theo Điều 9.18.1.b) bị tổn thất hay thiệt hại”. Như vậy, nguyên đơn chỉ được khởi kiện ra cơ quan trọng tài trong thời hạn là ba năm sáu tháng, nếu vượt qua thời hạn này thì nguyên đơn mất quyền khởi kiện. Thời điểm bắt đầu tính thời hạn này là kể từ ngày nguyên đơn nhân danh chính mình khởi kiện hoặc doanh nghiệp do nguyên đơn sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp biết hoặc phải biết về những tổn thất, hay thiệt hại do Nhà nước gây ra. Những vi phạm do Nhà nước gây ra cũng được giới hạn trong Điều 9.19, đó là những vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng đầu tư, cấp phép đầu tư hay các nghĩa vụ chung mà Hiệp định quy định tại Mục A của chương về đầu tư này.

Hạn chế trường hợp khởi kiện song song với cùng một tranh chấp: Trong TPP cũng như một số hiệp định đầu tư quốc tế khác đang hạn chế “forum shopping” để hạn chế trường hợp một tranh chấp được khởi kiện song song, cùng một lúc ra các cơ quan tài phán khác nhau. “Forum shopping” được hiểu là việc bên tranh chấp trong quá trình khởi kiện cố gắng tìm kiếm cơ quan tài phán có lợi nhất cho mình để thực hiện hành vi tố tụng. Các yếu tố mà các bên tranh chấp sử dụng để lựa chọn cơ quan tài phán như là sự minh bạch trong quá trình tố tụng, quá trình ra bản án hoặc phán quyết, quá trình áp dụng pháp luật vào giải quyết tranh chấp và tầm ảnh hưởng của cơ quan tài phán đó đến sự công nhận và thi hành phán quyết[7]. Thông thường, “forum shopping” cho phép nhà đầu tư được lựa chọn nhiều hơn một cơ quan tài phán để bảo vệ quyền lợi của mình. Điều này dẫn đến khả năng một tranh chấp có đến hai cơ quan giải quyết và có hai kết quả. Nhằm hạn chế sự chồng chéo trong quá trình giải quyết tranh chấp, các hiệp định đầu tư quốc tế thông thường có hai cách tiếp cận quy định về quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp của nhà đầu tư: (i) Điều khoản “Fork in the road” - tức là ngay từ giai đoạn đầu của quá trình giải quyết tranh chấp, nhà đầu tư chỉ được lựa chọn hoặc là tòa án nước tiếp nhận đầu tư hoặc là trọng tài quốc tế để giải quyết tranh chấp. Khi đã lựa chọn, nhà đầu tư không được sử dụng cơ quan phân xử khác để yêu cầu giải quyết cùng một tranh chấp; (ii) Điều khoản “No - U - Turn” - tức là cho phép nhà đầu tư được đưa ra lựa chọn cuối cùng về cơ quan giải quyết tranh chấp sau khi đã nộp đơn khởi kiện ra tòa án hoặc trọng tài trong nước tiếp nhận đầu tư (khi tòa án hoặc trọng tài trong nước đưa ra bản án hoặc phán quyết về vụ tranh chấp này). Khi nhà đầu tư đưa ra lựa chọn cuối cùng - tức là trọng tài quốc tế thì đồng thời bị tước quyền đưa tranh chấp trở lại tòa án nước tiếp nhận đầu tư[8]. TPP cũng đã lựa chọn cách tiếp cận theo điều khoản “No - U - Turn”. Nhà đầu tư nộp hồ sơ khởi kiện lên cơ quan trọng tài quốc tế nhất định, thì đồng nghĩa với hạn chế quyền khởi kiện hoặc tiếp tục theo đuổi vụ kiện tại Tòa án của nước nhận đầu tư, hoặc cơ quan trọng tài khác. Quy định này được thể hiện gián tiếp tại khoản 2 Điều 9.21, theo đó, khi nguyên đơn gửi đơn khiếu kiện lên trọng tài, thì phải gửi kèm văn bản khước từ quyền khởi kiện hoặc tiếp tục vụ kiện tại tòa án hoặc trọng tài hành chính của nước tiếp nhận đầu tư, hoặc bất kỳ thủ tục giải quyết tranh chấp nào khác.

Bình luận dự thảo phán quyết: Trước khi phán quyết hay quyết định trọng tài được ban hành, nếu các bên có yêu cầu, trọng tài sẽ gửi bản dự thảo về quyết định và phán quyết cho các bên. Trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày nhận được bản dự thảo đó, thì các bên có thể bình luận về bất cứ nội dung gì trong đó. Quyền này sẽ làm hạn chế những thủ tục yêu cầu về sửa đổi, hủy bỏ phán quyết về sau. Đồng thời, trọng tài có thêm thời gian để cân nhắc kỹ hơn trước khi đưa ra phán quyết dựa trên những bản tranh biện của nguyên đơn và bị đơn. Sau khi cân nhắc các tranh luận của nguyên đơn và bị đơn, trọng tài sẽ ra quyết định hay phán quyết cuối cùng. Thời hạn ra phán quyết không quá 45 ngày kể từ ngày kết thúc thời hạn 60 ngày bình luận trên.

2.3. Thủ tục giải quyết tranh chấp minh bạch

Các quy định về giải quyết tranh chấp này cũng một phần được bắt nguồn từ các quy định giải quyết tranh chấp trong thương mại, do vậy, từ trước đến nay việc giải quyết tranh chấp này thường được bảo mật. Trước đây, không có bất kỳ điều khoản nào cho phép bên thứ ba tiếp cận các tài liệu được sử dụng trong quá trình làm việc cũng như tiếp cận đến phán quyết của hội đồng trọng tài. Tất cả những thông tin công khai cho công chúng và cộng đồng quốc tế đều là những phán quyết văn tắt, chỉ được công khai khi có sự đồng ý của hai bên tranh chấp. Biểu hiện của không minh bạch thông tin được quy định tại hai quy tắc trọng tài phổ biến đó là quy tắc trọng tài của trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế ICSID và Quy tắc trọng tài UNCITRAL. Tuy nhiên, thủ tục trọng tài trong TPP đã có tiến bộ và minh bạch hơn so với quy tắc trọng tài của ICSID và Ủy ban Thương mại quốc tế của Liên Hợp Quốc (UNCITRAL).

Thứ nhất, bên thứ ba không có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan đến vụ tranh chấp có thể tiếp cận các tài liệu liên quan đến tranh chấp mà hai bên nguyên đơn và bị đơn đưa ra và biên bản trao đổi tại phiên tòa và phán quyết trọng tài. Các loại văn bản này được quy định cụ thể tại khoản 1 Điều 9.24, ví dụ như thông báo ý định khởi kiện ra trọng tài, cáo buộc, biện hộ, ý kiến, bản tóm tắt của một bên tranh chấp trình ra trọng tài và lệnh, phán quyết và quyết định của Hội đồng trọng tài. Như vây, những văn bản trong suốt quá trình từ khi nguyên đơn có ý định khởi kiện ra trọng tài yêu cầu giải quyết tranh chấp cho đến khi Hội đồng trọng tài ra phán quyết, hoặc quyết định đều được công bố rộng rãi và bên thứ ba có quyền tiếp cận các văn bản và những thông tin này.

Thứ hai, phiên tòa sẽ được tiến hành công khai, bên thứ ba không có liên quan đến tranh chấp có thể yêu cầu tham dự phiên tòa. Điều này có thể lý giải bởi hai lý do: (i) Các vụ kiện chủ yếu xoay quanh các quy định, luật lệ của Nhà nước nên sẽ có liên quan trực tiếp và ảnh hưởng mạnh mẽ đến đời sống người dân cũng như lợi ích quốc gia, đặc biệt là các vấn đề về môi trường, sức khỏe,…; (ii) Khi bị khởi kiện bởi nhà đầu tư, thì Nhà nước sẽ chuẩn bị khoản tiền bồi thường cho nhà đầu tư. Thực chất khoản tiền bồi thường này được lấy từ ngân sách nhà nước. Do vậy, bên thứ ba hay công dân của quốc gia có quyền được kiểm soát ngân sách của họ.

Thứ ba, trong quá trình đánh giá chứng cứ, lập luận của các bên tranh chấp, trọng tài có thể tham vấn với các bên tranh chấp để có thể xem xét các báo cáo liên quan đến vấn đề tranh chấp do bên thứ ba có lợi ích đáng kể trong thủ tục trọng tài này đưa ra. Bên thứ ba có lợi ích này có thể là bất kỳ tổ chức, cá nhân nào. Những báo cáo do bên thứ ba đưa ra có thể giúp trọng tài đánh giá văn bản, tài liệu của hai bên tranh chấp. Ngoài ra, trọng tài cũng cho phép bên tranh chấp tiếp cận các báo cáo này. Quy định này cho phép cá nhân, tổ chức của bị đơn có thể đệ trình lên hội đồng trọng tài các tài liệu đánh giá, chứng cứ,… để có thể phần nào giúp đỡ Nhà nước chứng minh nhà đầu tư có hành vi vi phạm phạm luật trong quá trình hoạt động đầu tư. Bên cạnh đó, các nhà đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp và các chủ thể khác được hưởng lợi từ tranh chấp cũng có thể đệ trình tài liệu tham khảo liên quan đến vụ tranh chấp nhằm hỗ trợ nguyên đơn hoặc bị đơn đưa ra các bằng chứng. Việc được tiếp cận nhiều nguồn tài liệu tham khảo từ các bên thứ ba cũng giúp cho trọng tài đánh giá chính xác hơn vụ kiện và đưa ra phán quyết công bằng hơn cho Nhà nước và nhà đầu tư.

Ngoài ra, quy định ISDS cũng cho phép trong những điều kiện nhất định bên tranh chấp được giữa lại một số thông tin bí mật như bí mật kinh doanh, bí mật quốc phòng… Việc lưu giữ các thông tin bảo mật trong hoặc sau thủ tục trọng tài như thời gian diễn ra phiên tòa, những tài liệu bí mật phải phù hợp với pháp luật quy định về ngoại lệ an ninh tại Điều 29.2 và quy định về tiết lộ thông tin tại Điều 29.7

ThS. Lê Đức Hiền & Nguyễn Thị Thu
Đại học Quy Nhơn
Đại học Quốc gia Hà Nội

Tài liệu tham khảo:

[1]. David Gaukrodger, Kathryn Gordon, Investor-state dispute settlement: A scoping paper for the investment policy community, OECD working papers on international investment, 2012, tr. 19.

[2]. Điều 9.1, Hiệp định TPP.

[3]. Giáo trình Công pháp quốc tế, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, 2014, tr. 739.

[4]. Lê Thanh Bình, Giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài theo cơ chế của ICSID, 2015, tr. 10.

[5]. Chú thích 12, Chương 9 Hiệp định TPP.

[6]. Hoàng Văn Châu, Hiệp định đối tác xuyên Thái Bình Dương và vấn đề tham gia của Việt Nam, Nxb. Bách khoa Hà Nội, 2014, tr. 64.

[7]. David Gaukrodger, Kathryn Gordon, Investor-state dispute settlement: A scoping paper for the investment policy community, OECD working papers on international investment, 2012, tr. 51.

[8]. UNCTAD, Investor-State Dispute Settlement: Series on Issues in International Investment Agreements II, 2014, tr. 87, 88.