1. Vài nét về giao kết hợp đồng lao động và thực trạng pháp luật về giao kết hợp đồng

Giao kết hợp đồng lao động là giai đoạn khởi đầu cho sự hợp tác của các bên để tiến tới sự thống nhất ý chí nhằm tạo lập quan hệ lao động. Vì vậy, “để xác lập được một quan hệ lao động hài hòa, ổn định trên cơ sở tôn trọng lẫn nhau, các bên cần phải có ý thức và thiện chí đặc biệt là ý thức pháp luật và thiện chí khi thương lượng”[1]. Về bản chất, giao kết hợp đồng lao động có sự tương đồng khá lớn với giao kết hợp đồng dân sự là có sự thỏa thuận, trong đó, các bên bày tỏ và thống nhất ý chí nhằm hướng tới những lợi ích nhất định. Tuy nhiên, hợp đồng lao động có những đặc trưng riêng như: Đối tượng của hợp đồng lao động là việc làm có trả lương; thường do đích danh người ký thực hiện; thỏa thuận của các bên bị giới hạn pháp lý nhất định, ở đó quyền tối thiểu có thể cao hơn nhưng nghĩa vụ là tối đa, thỏa thuận chỉ được thấp hơn; hợp đồng lao động được thực hiện trong thời gian liên tục hoặc có thời hạn hoặc vô thời hạn, bởi đây là việc giao kết thực hiện thỏa thuận mua bán hàng hóa đặc biệt là sức lao động, vì vậy, pháp luật về hợp đồng lao động phải đưa ra những quy định mang tính hợp lý hơn, trong đó, bên bán (người lao động) sẽ được quan tâm nhiều hơn trong việc nghiên cứu và đưa ra quy định luật áp dụng nhằm tạo thế “cân bằng” tương đối giữa họ với bên mua (người sử dụng lao động). Như vậy, có thể khái quát: “Giao kết hợp đồng là việc người lao động và người sử dụng lao động cùng thương lượng, thỏa thuận về các điều kiện đặt ra và hai bên thống nhất các cam kết thực hiện bằng các điều khoản thể hiện trên hợp đồng lao động”.

Tính đến thời điểm hiện nay, những quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng lao động nói chung và về giao kết hợp đồng lao động nói riêng về cơ bản đã đáp ứng được yêu cầu bảo vệ người lao động, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người sử dụng lao động và thích hợp với tính linh hoạt của thị trường lao động[2]. Tuy nhiên, qua nghiên cứu, chúng tôi nhận thấy vẫn còn tồn tại một số bất cập như sau:

1.1. Về chủ thể giao kết hợp đồng lao động

Khoản 1 Điều 3 Bộ luật Lao động năm 2012 quy định: “Người lao động là người từ đủ 15 tuổi trở lên, có khả năng lao động, làm việc theo hợp đồng lao động, được trả lương và chịu sự quản lý, điều hành của người sử dụng lao động”. Theo đó, lao động có quyền và nghĩa vụ của công dân nhưng phải đến đủ 15 tuổi thì quyền lao động ấy mới có khả năng thực hiện[3], tuy nhiên, Bộ luật Lao động năm 2012 lại quy định: “Người sử dụng lao động chỉ được sử dụng người từ đủ 13 tuổi đến dưới 15 tuổi làm các công việc nhẹ theo danh mục do Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội quy định” và “không được sử dụng lao động là người dưới 13 tuổi làm việc trừ một số công việc cụ thể do Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội quy định. Khi sử dụng người dưới 13 tuổi làm việc thì người sử dụng lao động phải tuân theo quy định tại khoản 2 Điều này” (khoản 1, khoản 3 Điều 164), đồng thời Thông tư số 11/2013/TT-BLĐTBXH ngày 11/6/2013 của Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội cũng đã đưa ra danh mục công việc nhẹ được sử dụng người dưới 15 tuổi làm việc. Như vậy, một mặt pháp luật quy định người lao động phải là người từ đủ 15 tuổi trở lên, mặt khác lại cho phép người dưới 15 tuổi tham gia lao động (mặc dù chỉ trong một số ngành nghề nhất định và việc giao kết hợp đồng phải thông qua người đại diện theo pháp luật). Vậy khi người dưới 15 tuổi tham gia lao động nhưng chưa được coi là người lao động thì quyền lợi của đối tượng này có được đảm bảo theo những quy định của Bộ luật Lao động hay không?

Theo khoản 1 Điều 18 Bộ luật Lao động năm 2012: “Trước khi nhận người lao động vào làm việc, người sử dụng lao động và người lao động phải trực tiếp giao kết hợp đồng lao động”, quy định này là trái với quy định về ủy quyền được quy định tại khoản 2 Điều 18 của Bộ luật này. Hơn nữa, hiện nay, hình thức tuyển dụng lao động không còn bị bó hẹp như cách truyền thống giữa hai bên chủ thể nữa mà còn có thể thông qua những hình thức khác như thông qua bên các đơn vị khác khi cần. Vì vậy, chúng tôi cho rằng cụm từ “trực tiếp giao kết” tại khoản 1 Điều 18 là không còn phù hợp với tình hình hiện nay.

1.2. Về nguyên tắc và nghĩa vụ giao kết hợp đồng lao động

Nguyên tắc giao kết hợp đồng lao động được bổ sung tại Điều 17 Bộ luật Lao động năm 2012, việc giao kết hợp đồng thực hiện trên cơ sở: (i) Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác và trung thực; (ii) Tự do giao kết hợp đồng lao động nhưng không được trái pháp luật, thỏa ước lao động tập thể và đạo đức xã hội. Với quy định này, việc xác lập quan hệ lao động phải dựa trên nền tảng của nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và không trái với pháp luật, thỏa ước lao động tập thể cũng như đạo đức xã hội. Tuy nhiên, do giao kết hợp đồng lao động là hình thức giao kết đặc thù khác với các hình thức giao kết khác, vì thế, việc biểu hiện tự nguyện, bình đẳng, thiện chí ở đây chỉ mang tính tương đối. Ví dụ, trường hợp sử dụng lao động dưới 15 tuổi làm một số công việc được pháp luật cho phép thì việc ký kết hợp đồng lại được thực hiện với người đại diện theo pháp luật[4] chứ không phải chỉ với bản thân người dưới 15 tuổi; hoặc trường hợp giao kết hợp đồng lao động với người lao động từ đủ 15 đến dưới 18 tuổi lại đòi hỏi phải được sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật[5] chứ không hoàn toàn chỉ là sự thỏa thuận một cách bình đẳng và tự nguyện giữa người sử dụng lao động với người lao động.

Một điểm nữa thể hiện tính tương đối của nguyên tắc giao kết hợp đồng lao động là quy định về việc các thỏa thuận trong hợp đồng lao động cũng đồng thời không được trái với thỏa ước lao động tập thể, tức là, mọi quyền lợi, thỏa thuận theo hợp đồng không được thấp hơn những quyền lợi mà thỏa ước lao động tập thể đã xác lập[6]. Thỏa ước lao động tập thể được xem là những thỏa thuận chung nhất, cơ bản nhất và đạt được nhất trí cao nhất của tập thể người lao động, vì thế, nó mang tính “đại diện” rất cao. Chính vì lẽ đó, pháp luật quy định việc giao kết hợp đồng lao động không được thấp hơn quyền lợi đã thỏa thuận tại thỏa ước lao động tập thể nhằm bảo vệ người lao động vì họ thường ở vị thế thứ yếu bởi cái họ có duy nhất là sức lao động còn bên sử dụng lao động lại nắm nhiều lợi thế hơn khi họ là người trả lương, là người quản lý, nắm vốn và khoa học công nghệ trong tay, họ cũng là người có quyền tổ chức hoạt động kinh doanh cũng như phân phối lợi ích trong doanh nghiệp. Tuy vậy, trên thực tế vẫn có những người lao động không hoàn toàn đồng ý với tất cả mọi điều khoản trong thỏa ước lao động tập thể nhưng họ vẫn buộc phải chấp nhận tuân thủ (một cách miễn cưỡng) vì nhiều lý do, chẳng hạn, họ được tuyển dụng sau khi thỏa ước lao động tập thể đã được ban hành. Và đây cũng lại là một minh chứng nữa cho thấy việc giao kết hợp đồng lao động không hoàn toàn dựa trên cơ sở tự nguyện một cách tuyệt đối.

Bên cạnh đó, theo quy định của Bộ luật Lao động thì về nguyên tắc, người sử dụng lao động khi giao kết hoặc thực hiện hợp đồng lao động không được giữ bản chính giấy tờ tùy thân, văn bằng, chứng chỉ của người lao động hoặc yêu cầu người lao động phải thực hiện biện pháp bảo đảm bằng tiền hoặc tài sản khác cho việc thực hiện hợp đồng lao động, song trên thực tế, vẫn có nhiều doanh nghiệp giữ bằng tốt nghiệp của người lao động như một “tài sản đảm bảo” khi tuyển người lao động làm vị trí nhân viên kinh doanh thường xuyên giao nhận/thu tiền bán lẻ.

1.3. Về nội dung giao kết hợp đồng lao động

So với quy định của Bộ luật Lao động năm 1994 thì Bộ luật Lao động năm 2012 đã có rất nhiều điểm mới đầy đủ và tường minh hơn. Tuy nhiên, trên thực tế, nội dung giao kết hợp đồng vẫn còn sơ sài, còn thiếu nhiều nội dung chủ yếu như: Công việc phải làm, hình thức trả lương, các khoản phụ cấp, an toàn vệ sinh lao động, điều kiện làm việc..., nên khi có tranh chấp xảy ra khó có căn cứ để giải quyết. “Hiện nay phần lớn các đơn vị áp dụng theo mẫu in sẵn, trong đó có đủ các mục của nội dung chủ yếu, tuy nhiên các thỏa thuận lại thường không cụ thể và không có dẫn chiếu rõ ràng..., rất chung chung hoặc mập mờ...”[7]. Vậy việc ghi chung chung như vậy có thật sự bảo đảm được quyền lợi cho người lao động hay không? Vẫn còn tồn tại phổ biến nhiều đơn vị vi phạm về loại hợp đồng lao động nhằm “né tránh” thực hiện các quy định của pháp luật về việc sử dụng loại hợp đồng lao động tại các doanh nghiệp từ nhiều năm nay đã trở thành chủ đề bàn luận ở nhiều diễn đàn khác nhau… “Yêu cầu về cấm ký chuỗi hợp đồng lao động mặc dù là một quy định mang tính bảo vệ quyền làm việc lâu dài của người lao động nhưng việc các doanh nghiệp “cố tình” trốn tránh nghĩa vụ ký hợp đồng lao động chuỗi như thực tế vừa qua đã gây khó khăn cho một lực lượng lao động lớn tuổi (trên 35 tuổi) và lao động nước ngoài làm việc lâu dài tại Việt Nam[8]. Bộ luật Lao động quy định trong hợp đồng lao động phải ghi rõ nội dung về đào tạo, bồi dưỡng, nâng cao trình độ kỹ năng nghề khiến không ít doanh nghiệp có quy mô nhỏ rơi vào lúng túng bởi xét về nhu cầu, khả năng thì việc đào tạo, bồi dưỡng, nâng cao trình độ kỹ năng nghề hầu như họ không đủ điều kiện về kinh tế để thực hiện, họ chỉ có thể tuyển dụng đầu vào với lao động đủ trình độ mà công việc yêu cầu, điều này dẫn tới việc điều khoản về đào tạo bồi dưỡng chỉ đưa vào cho đủ theo quy định nhưng không được áp dụng thực hiện trong thực tế.

Bên cạnh đó, quy định về thử việc cũng là vấn đề đáng phải bàn. Nội dung của hợp đồng thử việc quy định tại các điểm a, b, c, d, đ, g và h khoản 1 Điều 23 của Bộ luật Lao động năm 2012. Vậy, việc đóng nộp bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế có đề cập đến trong thời gian thử việc không? Theo quy định của Luật Bảo hiểm xã hội năm 2014 thì từ ngày 01/01/2018, mọi hợp đồng lao động có thời hạn từ 01 tháng trở lên thuộc loại hình bảo hiểm xã hội bắt buộc. Như vậy, quy định của Bộ luật Lao động năm 2012 đã không còn phù hợp với Luật Bảo hiểm xã hội năm 2014. Hơn thế, quy định tại Điều 27 Bộ luật Lao động năm 2012 về thời gian thử việc được tối đa không quá 60 ngày đôi khi gây khó khăn cho cả người sử dụng lao động và người lao động. Thực tế trong nhiều trường hợp, việc áp dụng hợp đồng thử việc trong thời gian 02 tháng là chưa đủ khi mà người lao động chưa hoàn toàn đáp ứng được yêu cầu công việc và đơn vị sử dụng lao động vẫn muốn có thêm thời gian để đánh giá lại năng lực đáp ứng công việc của người đó. Tuy nhiên, theo quy định của luật thì với mỗi công việc chỉ được thử việc 01 lần, không được gia hạn. Ngoài ra, cũng theo quy định tại Điều 27 về thời gian thử việc còn chia ra các mốc thời gian thử việc khác nhau đối với từng nhóm trình độ cụ thể, song hiện nay, hầu hết các đơn vị đều áp dụng thời gian thử việc là 02 tháng đối với tất cả người lao động, không phân biệt lao động ở trình độ nào, vị trí nào. Đặc biệt, đối với các đơn vị giáo dục công lập có sử dụng giảng viên là lao động hợp đồng, ngoài việc thử việc 02 tháng với mức thu nhập “tượng trưng” thì các đơn vị còn áp dụng hợp đồng tập sự có thời gian là 12 tháng với mức lương hưởng 85%. Về thực tế, áp dụng hợp đồng tập sự này đối với cán bộ giảng viên mới đi làm là phù hợp vì giáo dục là ngành nghề mang tính chất đặc thù, tuy nhiên, các đơn vị áp dụng cho cả cán bộ hành chính thì lại là không hợp lý. Mặc dù, việc áp dụng này đối với đối tượng lao động ký hợp đồng lao động nào xét ở góc độ quy định pháp luật lao động đều sai.

2. Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật

Thứ nhất, về chủ thể và nguyên tắc giao kết hợp đồng lao động

- Đề nghị bổ sung khoản 2 Điều 164 “khi người sử dụng lao động ký hợp đồng với lao động dưới 15 tuổi thì lao động dưới 15 tuổi được hưởng đầy đủ các quyền như người lao động khác được quy định tại Bộ luật này”.

- Sửa đổi khoản 1 Điều 18: “Trước khi nhận người lao động vào làm việc, người sử dụng lao động và người lao động phải giao kết hợp đồng lao động” nhằm đáp ứng tính linh hoạt của thị trường lao động.

- Nên tập trung các quy định về lao động chưa thành niên và lao động từ 13 đến 15 tuổi vào Chương XI, mục 1 để tiện tra cứu.

Thứ hai, về nội dung giao kết hợp đồng lao động

- Cần nghiên cứu và quy định việc ghi địa điểm làm việc của người lao động cụ thể hơn nhằm bảo đảm quyền lợi của người lao động nếu trong quá trình làm việc bên sử dụng lao động thực hiện việc thay đổi địa điểm làm việc so với địa điểm làm việc ban đầu đã ký kết.

- Quy định cụ thể hơn đối với việc đào tạo, bồi dưỡng, nâng cao tay nghề đối với người lao động, trong có có thể tùy thuộc quy mô đơn vị, phạm vi hoạt động… để quy định sát thực hơn và người áp dụng luật cũng dễ dàng hơn.

- Bổ sung quy định về việc đơn vị sử dụng lao động không được phép ký hợp đồng loại khác thay thế hợp đồng lao động khi phát sinh quan hệ lao động hoặc, trong trường hợp ký hợp đồng dịch vụ thuê mướn lao động thì buộc phải ký với đơn vị có pháp nhân nhằm đảm bảo đơn vị cho thuê lao động có tư cách pháp nhân thực hiện các quyền và nghĩa vụ hợp pháp cho người lao động.

- Quy định rõ khái niệm “công việc tạm thời” tại khoản 2 Điều 16 để tránh việc đơn vị sử dụng lao động lợi dụng sự thiếu rõ ràng để ký hợp đồng bằng lời nói dẫn đến việc người lao động không được bảo đảm quyền lợi khi ký hợp đồng loại này. Bên cạnh đó, cần hướng dẫn cụ thể hợp đồng mùa vụ là gì để tránh doanh nghiệp lách luật kéo dài thời gian ký hợp đồng có thời hạn với người lao động.

- Điều chỉnh quy định tại khoản 1 Điều 26 về thử việc như sau: “Người sử dụng lao động và người lao động có thể thỏa thuận việc làm thử, nếu có thỏa thuận thử việc thì thời gian thử việc sẽ được ghi vào hợp đồng lao động. Trong thời gian thử việc, hai bên có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động bất cứ lúc nào mà không cần báo trước hoặc bồi thường” theo đó, văn bản hướng dẫn có thể cụ thể hóa về việc nộp bảo hiểm là “thời gian làm việc dưới 01 tháng mà hai bên chấm dứt thử việc, không tiếp tục ký hợp đồng lao động thì không phải nộp bảo hiểm”

- Bổ sung quy định tại Điều 27 về thời gian thử việc, trong đó chấp thuận cho đơn vị thỏa thuận với người lao động về việc gia hạn thử việc với điều kiện không vượt quá 1/2 thời gian đã thử việc trước đó nhằm tạo thêm cơ hội cho cả bên sử dụng lao động và bên người lao động; sửa đổi khoản 1 Điều 29 thành “khi hết thời gian thử việc mà không bên nào thông báo về việc chấm dứt hợp đồng thì hợp đồng có xác định thời hạn đương nhiên có hiệu lực”. Quy định rõ hơn về loại hợp đồng lao động, thang bảng lương, hình thức trả lương, thử việc đối với các đơn vị có ngành nghề đặc thù (ví dụ như ngành giáo dục).

Bùi Thị Huyền

Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội