Từ việc khái lược và phân tích logic thông thường của pháp luật phá sản cũng như trong Luật Phá sản Việt Nam năm 2014, tác giả chỉ ra những bất cập và nguyên nhân, từ đó, đề xuất một số kiến nghị để Luật Phá sản phát huy được vai trò của nó trong đời sống kinh tế - xã hội[1].
1. Logic thông thường của pháp luật phá sản
Trong hoạt động sản xuất, kinh doanh có thể có những thương nhân làm ăn thua lỗ dẫn đến tình trạng không trả được nợ hay còn gọi là vỡ nợ. Theo cách hiểu thông thường, không trả được nợ hay vỡ nợ là việc không có khả năng chi trả một khoản hoặc những khoản nợ tới hạn và được chia thành hai loại khác nhau: (i) Không đủ tài sản có để trả nợ; (ii) Không có đủ tiền mặt hay hình thức thanh toán thích hợp để trả nợ. Về nguyên tắc, đối với trường hợp thứ nhất, quy chế phá sản có thể được mang ra áp dụng; còn đối với trường hợp thứ hai, việc giải quyết có thể bằng phương thức thích hợp khác, chẳng hạn như thương lượng liên quan tới một khoản phạt hoặc sẽ chi trả trong tương lai gần khi con nợ bán một hoặc nhiều tài sản của của mình để lấy tiền mặt chi trả. Tuy nhiên, các nước có quan niệm khác nhau về vỡ nợ (insolvency) và phá sản (bankruptcy). Pháp luật Anh định nghĩa: “Một công ty là người vỡ nợ (không chi trả được các khoản nợ của nó) nếu nó hoặc không có đủ tài sản có để trang trải các khoản nợ (tức là giá trị của tài sản có ít hơn tổng số tài sản nợ), hoặc nếu nó không thể chi trả các khoản nợ của nó khi tới hạn” và “một cá nhân là người vỡ nợ nếu người này không thể giải phóng các khoản nợ của mình khi tới hạn”; đồng thời xác định công ty bị vỡ nợ áp dụng các thủ tục như: Quản lý (administration), quản tài viên quản lý (administrative receivership), hoặc thanh lý (liquidation) trong khi đó cá nhân phải theo thủ tục phá sản (bankruptcy)[2]. Khác với mô hình này, pháp luật về phá sản của Việt Nam kế tục mô hình luật phá sản của Pháp được du nhập vào Việt Nam qua con đường chinh phục thuộc địa[3]. Luật Phá sản năm 2014 của Việt Nam chỉ áp dụng cho các doanh nghiệp và hợp tác xã (Điều 3), giống như mô hình luật phá sản của Pháp áp dụng cho thương nhân. Đạo luật này quan niệm: “Doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán là doanh nghiệp, hợp tác xã không thực hiện nghĩa vụ thanh toán khoản nợ trong thời hạn 03 tháng kể từ ngày đến hạn thanh toán” và “phá sản là tình trạng của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán và bị Tòa án nhân dân ra quyết định tuyên bố phá sản” (khoản 1 và khoản 2 Điều 4). Các quy định này cho thấy, pháp luật Việt Nam hiện nay không có sự phân biệt giữa vỡ nợ và phá sản và quy chế phá sản chỉ áp dụng cho thương nhân. Vì vậy, logic của luật phá sản nói ở đây chỉ đề cập tới cả các vấn đề liên quan tới mô hình đó.
Theo PGS.TS. Ngô Huy Cương, luật phá sản của các nước cần phải giải quyết các vấn đề trọng yếu như: Phạm vi áp dụng của quy chế phá sản; những người có quyền yêu cầu phá sản; thẩm quyền giải quyết phá sản; quản trị sản nghiệp phá sản; nhóm họp các chủ nợ; chứng minh các khoản nợ; phân chia tài sản còn lại của con nợ; tạo lập lối thoát khỏi tình trạng tuyệt vọng tài chính của con nợ; xử lý tài sản của con nợ ở nước ngoài; chế tài hình sự liên quan tới phá sản[4]… Tuy nhiên, các vấn đề này thường xoay quanh logic thông thường của luật phá sản.
Trong nhiều cách lấy nợ, phá sản là một cách thức lấy nợ tập thể mà mục đích của nó là để không người nào có thế lực hoặc có thông tin lấy nợ trước trên tài sản còn lại của con nợ và bỏ mặc các chủ nợ khác. Việc lấy nợ riêng rẽ có thể làm môi trường kinh doanh bất ổn, khó có thể thu hút đầu tư và mở rộng sản xuất, kinh doanh… Vì vậy, trong thương mại, người ta thiết lập một thủ tục cho các chủ nợ lấy nợ trên cơ sở nguyên tắc bình đẳng giữa các chủ nợ. Không chủ nợ nào được lấy nợ riêng rẽ trên tài sản còn lại của con nợ (tài sản có). Mặt khác, con nợ không được trả nợ riêng cho bất kỳ chủ nợ nào. Có một ngoại lệ là chủ nợ có bảo đảm trên một tài sản cụ thể của con nợ có thể lấy nợ trên tài sản đó trước các chủ nợ khác. Để bảo đảm được mục đích lấy nợ tập thể, các chủ nợ phải tổ chức thành hội nghị chủ nợ và được đại diện bởi quản tài viên - mà người này là người đại diện cho cả chủ nợ lẫn con nợ bị phá sản. Quản tài viên có quyền quản trị sản nghiệp của con nợ với các nhiệm vụ chủ yếu là thu thập phần tài sản có và xác định các khoản nợ về tài sản. Bắt đầu từ các nhiệm vụ chủ yếu này, pháp luật có quy định các nhiệm vụ cụ thể hơn liên quan.
Các chủ nợ có thể giải quyết nợ theo các trường hợp như: (i) Cho con nợ trả nợ dần và dẫn tới hệ quả là con nợ trở lại tình trạng quản trị bình thường đối với sản nghiệp của mình; (ii) Lấy tài sản có bán đi để lấy tiền trả cho các chủ nợ theo một tỷ lệ tương ứng với các trái quyền của họ sau khi đã giải quyết các trái quyền ưu tiên và các trái quyền có bảo đảm bằng tài sản cụ thể của con nợ; (iii) Kết thúc thủ tục phá sản nếu con nợ không còn tài sản có.
Hệ quả là luật phá sản thường có ba định chế quan trọng như: Toà án, hội nghị chủ nợ và quản tài viên. Vì vậy, PGS.TS. Dương Đăng Huệ cho rằng, luật phá sản có các đặc điểm: (i) Là sản phẩm tất yếu của kinh tế thị trường; (ii) Là một thủ tục tư pháp đặc biệt được thể hiện qua các dấu hiệu như: (a) Thủ tục phá sản là một thủ tục đòi nợ tập thể; (b) Thủ tục phá sản là thủ tục đòi nợ được tiến hành trong một hoàn cảnh đặc biệt, như một biện pháp cuối cùng trong quá trình đòi nợ; (c) Thủ tục phá sản là thủ tục mà hậu quả của nó thường là sự chấm dứt hoạt động của một thương nhân; (d) Thủ tục phá sản không chỉ thuần túy là một thủ tục đòi nợ, mà còn là một thủ tục có khả năng giúp con nợ phục hồi; (e) Thủ tục phá sản là một thủ tục pháp lý có tính chất tổng hợp[5].
Về phần quy định cụ thể theo logic trên, trước hết, luật phá sản luôn phải xác định các điều kiện của việc lâm vào tình trạng phá sản. Tình trạng này thường có ba điều kiện để xác định. Điều kiện thứ nhất, người lâm vào tình trạng phá sản phải là thương nhân. Như vậy, pháp luật có thể phải loại trừ vị thành niên và quy định vị thành niên không thể bị tuyên bố phá sản bởi vị thành niên không thể trở thành thương nhân. Những người không phải là thương nhân cũng không được áp dụng quy chế phá sản, trừ các trường hợp như thương nhân thực tế, những người đã thôi làm thương nhân nhưng trong thời gian làm thương nhân cũng đã lâm vào tình trạng phá sản, những thương nhân đã chết, những chủ thể khác liên quan tới phá sản của thuơng nhân (bao gồm công ty đối nhân, công ty đối vốn bị phá hạn và công ty đang thanh lý để giải thể…). Điều kiện thứ hai, người lâm vào tình trạng phá sản là người không trả được các khoản nợ tới hạn. Việc phân biệt nợ thương mại và các khoản nợ khác như nợ dân sự và nợ tài chính công (nợ thuế) cần phải quy định liên quan tới điều kiện này bởi chỉ có thương nhân mới được áp dụng quy chế phá sản và nợ dân sự, nợ thuế có quy cách đòi nợ riêng biệt (lưu ý: Cũng có quy chế cho chủ nợ dân sự kiện đòi tuyên phá sản đối với thương nhân nếu thương nhân không trả được các khoản nợ thương mại của những chủ nợ khác). Việc xác định tình trạng không trả được nợ tới hạn cần phải xem xét tới sự tuyệt vọng về tài chính; việc dùng những phương pháp bất chính để trả nợ và xác định tình trạng bên trong của việc không thể trả được nợ để xác định ngày lâm vào tình trạng phá sản. Điều kiện thứ ba, việc lâm vào tình trạng phá sản phải do Tòa án xác nhận. Bản chất của quyết định phá sản là tuyên bố một tình trạng thực tế và từ đó làm phát sinh một số hệ quả khác. Yếu tố cần có sự xác nhận của Toà án là cần thiết cho việc làm phát sinh các hậu quả pháp lý mới. Còn thực tế không trả được nợ có thể dẫn tới các hậu quả khác khi Tòa án chưa xác định phá sản.
Thủ tục xin tuyên bố phá sản thông thường có các vấn đề sau: Tòa án có thẩm quyền là Toà án nơi thương nhân có trụ sở chính; nguyên tắc bất khả phân chia vụ việc để tập trung việc giải quyết phá sản; Tòa án tối cao chỉ định Tòa án có thẩm quyền đối với các tranh chấp về thẩm quyền; thụ lý vụ án (bao gồm các vấn đề như: Đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản do chính thương nhân hay chủ nợ nộp; đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản do chính con nợ nộp và phải kèm theo các tài liệu chứng minh như bảng kết toán… trong thời hạn nhất định; Tòa án cũng có thể tự mình mở thủ tục phá sản khi nhận được các thông tin của người giữ quyền công tố về tình trạng không trả được nợ của con nợ; chỉ định quản tài viên đủ năng lực, phẩm chất và đạo đức). Chủ nợ có thể yêu cầu Tòa án tuyên một thương nhân phá sản và cũng có thể yêu cầu đối tụng với thương nhân. Ở đây, chủ nợ không phải yêu cầu thi hành cho mình mà yêu cầu thi hành thủ tục phá sản. Việc yêu cầu mở thủ tục phá sản không cần nêu rõ khoản nợ và kỳ hạn trả nợ bởi chỉ yêu cầu xác định tình trạng không trả được nợ tới hạn và chính vụ án phá sản làm cho khoản nợ chưa tới hạn thành tới hạn.
Vụ án phá sản có mục đích khác hơn các vụ án khác, bao gồm: Xác nhận tình trạng phá sản và kế đó tuyên bố người mất khả năng trả nợ này phá sản; ấn định ngày không trả được nợ để tước quyền điều hành kinh doanh và quản lý tài sản của thương nhân, đồng thời trao các quyền này cho quản tài viên, cũng như giải quyết các vấn đề liên quan tới tiền phá sản. Việc công bố bản án phá sản có những điểm khá đặc biệt vì bản án phá sản không chỉ có hiệu lực tương đối mà còn có hiệu lực tuyệt đối. Cho nên, bản án thường được công bố tại các nơi có án phá sản thông qua báo chí và ghi vào sổ đăng ký thương mại (hay đăng ký kinh doanh). Việc công bố này không được làm đúng thủ tục có thể dẫn tới chế tài đối với việc vi phạm, có nghĩa là người thứ ba bị thiệt hại do bản án không được công bố đúng thủ tục có thể đòi người có trách nhiệm công bố bồi thường thiệt hại cho mình.
2. Sự thể hiện logic thông thường của pháp luật phá sản trong Luật Phá sản năm 2014
Luật Phá sản năm 2014 của Việt Nam đã tuân thủ theo logic này. Tuy nhiên, đạo luật này cũng thể hiện phần nào các đặc thù của Việt Nam. Việc quy định về vai trò và các nhiệm vụ, quyền hạn cụ thể của cơ quan thi hành án trong thủ tục phá sản là một trong những đặc thù đó. Với quy định tại Điều 17 Luật này, có thể thấy quản tài viên hay doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản chịu sự tác động của cả thẩm phán tiến hành thủ tục phá sản và của cả cơ quan thi hành án. Chẳng hạn khoản 4 Điều 9 Luật này quy định thẩm phán tiến hành thủ tục phá sản có nhiệm vụ, quyền hạn “giám sát sát hoạt động của quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản”, trong khi đó, khoản 3 Điều 17 cũng có quy định cơ quan thi hành án dân sự có nhiệm vụ, quyền hạn “giám sát hoạt động của quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản khi thực hiện thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản; yêu cầu quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản báo cáo việc thanh lý tài sản”. Mặc dù việc giám sát của cơ quan thi hành án dân sự không bao quát toàn bộ các hoạt động của quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản, nhưng có thể thấy sự trùng lắp khi mà Tòa án và cơ quan thi hành án dân sự không có mối quan hệ lệ thuộc cùng hệ thống.
Ở khía cạnh khác có thể thấy, Luật Phá sản năm 2014 không xác định quản tài viên hay doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản là đại diện cho các chủ nợ bởi hai lý do sau: (i) Những người này do thẩm phán tiến hành thủ tục phá sản chỉ định và thay đổi theo sự lựa chọn của thẩm phán hoặc đề xuất của cơ quan thi hành án dân sự; (ii) Các nhiệm vụ và quyền hạn của quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản được quy định trong Luật này không thể hiện điều đó. Thậm chí, quản tài viên hay doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản chỉ đại diện cho con nợ bị phá sản trong một trường hợp theo quy định tại khoản 2 Điều 16 Luật Phá sản năm 2014 như sau: “Đại diện cho doanh nghiệp, hợp tác xã trong trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã không có người đại diện theo pháp luật”. Nếu xem tổng thể Điều 16 Luật Phá sản năm 2014, có thể thấy, đạo luật này dường như xem quản tài viên hay doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản là người giúp việc cho thẩm phán tiến hành thủ tục phá sản. Tuy nhiên, trong căn cứ chỉ định quản tài viên hay doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản có đề cập tới đề xuất chỉ định của người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (điểm b khoản 2 Điều 45 Luật Phá sản năm 2014). Dù vậy, đây cũng chỉ là một trong những căn cứ để thẩm phán tiến hành thủ tục phá sản xem xét chỉ định.
Do không dùng thuật ngữ thương nhân, do đó, Luật Phá sản năm 2014 không xác định được hết phạm vi áp dụng của đạo luật này. Điều 2 của Luật này chỉ quy định: “Luật này áp dụng đối với doanh nghiệp và hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã (sau đây gọi chung là hợp tác xã) được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật”. Phạm vi này rất hẹp vì đạo luật đã loại trừ hộ kinh doanh (một loại hình kinh doanh khá phổ biến ở Việt Nam), đặc biệt là thương nhân thực tế. Hộ kinh doanh không khác gì doanh nghiệp (theo cách gọi của Việt Nam hiện nay), chỉ kém hơn doanh nghiệp ở quy mô và phạm vi, song nếu có hai cơ sở kinh doanh hoặc sử dụng trên một số lượng lao động nhất định bị buộc phải chuyển đổi thành doanh nghiệp. Vậy vấn đề đặt ra là trong quá trình hoạt động sản xuất, kinh doanh, hộ kinh doanh không thể chi trả được các khoản nợ tới hạn thì áp dụng theo quy chế nào để bảo vệ quyền lợi của tổng thể chủ nợ? Đối với thương nhân thực tế theo quy định tại Điều 7 Luật Thương mại năm 2005 nếu bị vỡ nợ, thì quy chế nào sẽ được đem ra áp dụng để bảo vệ những chủ nợ ngay tình? Như trên đã nói, theo mô hình pháp luật phá sản của Pháp và truyền thống của pháp luật phá sản của Việt Nam theo mô hình này thì quy chế phá sản áp dụng cho thương nhân. Thương nhân được chia thành hai loại là thương nhân thể nhân (cá nhân kinh doanh) và thương nhân pháp nhân (các công ty thương mại). Vì vậy, bất kể người nào tiến hành các hành vi thương mại thường xuyên và lấy chúng làm nghề nghiệp của mình đều được xem là thương nhân[6]. Các hộ kinh doanh của Việt Nam có đăng ký kinh doanh, do đó, hoàn toàn thỏa mãn các điều kiện là thương nhân. Ngoài ra, nếu người tiến hành kinh doanh mà không đăng ký, thì để bảo vệ người thứ ba ngay tình, cần phải được xem là thương nhân thực tế để áp dụng quy chế phá sản cho nó.
Luật Phá sản năm 2014 hầu như không chú ý tới các chế tài áp dụng cho các vi phạm đặc thù của luật phá sản, ví dụ như chế tài bồi thường do vi phạm thủ tục công bố bản án phá sản như đã nói ở phần trên. Trong đạo luật này có quy định về chế tài theo mẫu chung của tất cả các đạo luật ở Việt Nam hiện nay như sau: “Cá nhân, cơ quan, tổ chức có hành vi vi phạm pháp luật trong quá trình giải quyết vụ việc phá sản thì tùy theo tính chất, mức độ vi phạm mà bị xử lý kỷ luật, xử phạt hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự; nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường theo quy định của pháp luật” (khoản 1 Điều 129). Các quy định tiếp theo liên quan tới vi phạm của quản tài viên hay doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản cũng theo mẫu như vậy. Tuy nhiên, các quy định của khoản 2 Điều 129 đã lạc hậu vì không tính tới pháp nhân cũng có thể là chủ thể của tội phạm, do đó quy định: “Trường hợp quản tài viên, cá nhân của doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản vi phạm pháp luật hình sự thì có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật”.
Tóm lại, dù Luật Phá sản năm 2014 có những tiến bộ nhất định so với các đạo luật phá sản trước đó của Việt Nam kể từ sau năm 1975 về phương diện loại bỏ nhiều hơn những doanh nghiệp làm ăn thua lỗ ra khỏi thương trường để phân bổ lại nguồn lực sao cho có lợi, nhưng còn khá nhiều bất cập xét từ logic thông thường của luật phá sản như đã phân tích ở trên.
Nguyên nhân chính của các bất cập này có thể bao gồm nhưng không đầy đủ như sau: (i) Các văn bản pháp luật mất tính đồng bộ nghiêm trọng; (ii) Lợi ích cục bộ thể hiện khá rõ trong Luật Phá sản năm 2014; (iii) Thiếu lòng tin vào cơ chế mới; (iv) Còn hụt hẫng về tri thức pháp lý. Vì vậy, chúng tôi có một số kiến nghị sau: Một là, nghiên cứu đầy đủ logic của hệ thống pháp luật nói chung của luật tư nói riêng để bảo đảm tính đồng bộ của luật tư; hai là, xây dựng mô hình hệ thống pháp luật trước khi xây dựng các đạo luật cụ thể; ba là, cần xây dựng các đạo luật nền tảng trước sau đó mới xây dựng các đạo luật riêng khác.
TS. Nguyễn Mạnh Thắng
Công ty Cổ phần Đầu tư đô thị và Khu Công nghiệp Sông Đà 7
[1]. Bài viết này trong khuôn khổ của Đề tài cấp Đại học Quốc gia Hà Nội mang tên “Đồng bộ hóa luật tư trong bối cảnh xây dựng nền kinh tế thị trường ở Việt Nam hiện nay” do TS. Nguyễn Mạnh Thắng làm Chủ nhiệm đề tài. [2]. Association of Business Recovery Professionals (R3 - Rescue, Recovery, Renewal), Understanding Insolvency October 2008, UK, p. 3. [3]. Ngô Huy Cương (2014), “So sánh pháp luật Việt Nam với pháp luật của một số nước về phá sản và định hướng sửa đổi Luật Phá sản năm 2004” (Kỳ I) (tr. 35 - 38 & 48), Tạp chí Tòa án Nhân dân, Số 3/2-2014, tr. 35. [4]. Ngô Huy Cương (2014), “So sánh pháp luật Việt Nam với pháp luật của một số nước về phá sản và định hướng sửa đổi Luật Phá sản năm 2004” (Kỳ I) (tr. 35 - 38 & 48), Tạp chí Tòa án Nhân dân, Số 3/2-2014, tr. 35. [5]. Dương Đăng Huệ (2005), Pháp luật phá sản của Việt Nam, Nxb. Tư pháp, Hà Nội, tr. 7 - 16. [6]. Xem Ngô Huy Cương (2013), Giáo trình luật thương mại - Phần chung và Thương nhân, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, tr. 66.
