1. Tổng quan pháp luật về điều kiện kinh doanh bất động sản của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

1.1. Phạm vi kinh doanh bất động sản của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

Phạm vi kinh doanh bất động sản được quy định trong Luật Đất đai và Luật Kinh doanh bất động sản. So với Luật Đất đai năm 2003, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 thì Luật Đất đai năm 2013, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 đã mở rộng và nới nỏng hơn phạm vi kinh doanh bất động sản của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài ở Việt Nam, cụ thể:

Thứ nhất, về phạm vi tiếp cận đất đai từ phía Nhà nước

Luật Đất đai năm 2013 đã mở rộng quyền tiếp cận quyền sử dụng đất của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khi kinh doanh bất động sản tại Việt Nam. Theo đó, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất giống như nhà đầu tư trong nước để thực hiện dự án đầu tư xây dựng nhà ở để bán, kết hợp bán và cho thuê (khoản 3 Điều 55 Luật Đất đai năm 2013); được Nhà nước cho thuê đất trả tiền 01 lần cho cả thời gian thuê hoặc thuê đất trả tiền hàng năm (khoản 1 Điều 56 Luật Đất đai năm 2013). Quy định này được cụ thể hóa nguyên tắc bình đẳng được quy định tại Điều 51 Hiến pháp năm 2013 và đã mở ra nhiều cơ hội hơn cho các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khi đầu tư, kinh doanh trên thị trường bất động sản Việt Nam.

Tuy nhiên, theo quy định từ Điều 174 đến Điều 178 Luật Đất đai năm 2013 về tổ chức trong nước và từ Điều 183 đến Điều 187 Luật Đất đai năm 2013 về doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, quyền của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài so với tổ chức trong nước đối với giao dịch quyền sử dụng đất vừa có sự phức tạp và vừa có sự hạn chế hơn tùy thuộc vào nguồn gốc sử dụng đất. Theo đó, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có quyền giao dịch quyền sử dụng đất giống như tổ chức trong nước, nếu: (i) Doanh nghiệp do nhà đầu tư nước ngoài nhận chuyển nhượng cổ phần của doanh nghiệp Việt Nam mà bên Việt Nam chiếm tỷ lệ cổ phần chi phối và doanh nghiệp này sử dụng đất giao có thu tiền sử dụng đất hoặc đất thuê trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; (ii) Doanh nghiệp liên doanh giữa tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài với tổ chức kinh tế mà tổ chức kinh tế góp vốn bằng quyền sử dụng đất, hoặc người Việt Nam định cư ở nước ngoài; (iii) Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thuê đất, thuê lại đất trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế mà trả tiền thuê đất, thuê lại đất một lần cho cả thời gian thuê. Đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, giao đất có thu tiền sử dụng đất thì các quyền giao dịch quyền sử dụng đất hạn chế hơn tổ chức trong nước, cụ thể là không được thực hiện tặng cho quyền sử dụng đất.

Thứ hai, về phạm vi kinh doanh bất động sản của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

Theo quy định tại khoản 3 Điều 11 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thực hiện các hoạt động sau: (i) Thuê nhà, công trình xây dựng để cho thuê lại; (ii) Đầu tư xây dựng nhà ở trên đất được Nhà nước cho thuê để cho thuê; đầu tư xây dựng nhà, công trình xây dựng không phải là nhà ở để bán, cho thuê, cho thuê mua; (iii) Nhận chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án bất động sản của chủ đầu tư để xây dựng nhà, công trình xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua; (iv) Đầu tư xây dựng nhà ở trên đất được Nhà nước giao để bán, cho thuê, cho thuê mua; (v) Đầu tư xây dựng nhà, công trình xây dựng đối với đất thuê trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế để kinh doanh theo đúng mục đích sử dụng đất.

Tuy nhiên, xuất phát từ chế độ sở hữu toàn dân về đất đai cũng như gắn liền với các yếu tố về chủ quyền của đất nước nên Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 cũng giới hạn phạm vi kinh doanh của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, cụ thể: Không được mua nhà, công trình xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua; đầu tư xây dựng nhà ở để bán, cho thuê, cho thuê mua đối với đất được Nhà nước giao; chuyển nhượng quyền sử dụng đất dưới hình thức phân lô, bán nền theo quy định của pháp luật về đất đai; đầu tư xây dựng hạ tầng kỹ thuật nghĩa trang, nghĩa địa để chuyển nhượng quyền sử dụng đất gắn với hạ tầng kỹ thuật đó; đầu tư xây dựng nhà, công trình xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua đối với đất được Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất; đầu tư xây dựng nhà, công trình xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua đối với đất nhận chuyển nhượng của tổ chức, hộ gia đình, cá nhân; nhận chuyển nhượng, thuê quyền sử dụng đất của tổ chức, hộ gia đình, cá nhân để đầu tư xây dựng hạ tầng kỹ thuật để chuyển nhượng, cho thuê đất đã có hạ tầng kỹ thuật đó.

Như vậy, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài không được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất từ người sử dụng đất và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chỉ có cơ hội duy nhất tiếp cận đất đai từ phía Nhà nước. Điều này phần nào đã hạn chế quyền chuyển quyền sử dụng đất trong thị trường thứ cấp, chưa thể hiện sự bình đẳng thực sự giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài trong kinh doanh bất động sản.

1.2. Điều kiện kinh doanh bất động sản của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

Bên cạnh các điều kiện về năng lực pháp luật và năng lực hành vi của chủ thể kinh doanh theo quy định của pháp luật dân sự, theo quy định tại Điều 10 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014, được sửa đổi, bổ sung tại Điều 75 Luật Đầu tư năm 2020, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài kinh doanh bất động sản phải đáp ứng các điều kiện như sau:

Một là, phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã (sau đây gọi chung là doanh nghiệp), trừ trường hợp tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên. Như vậy, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài kinh doanh bất động sản được thành lập theo pháp luật Việt Nam và được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp chứng nhận đăng ký doanh nghiệp có ngành, nghề kinh doanh bất động sản với mô hình doanh nghiệp hoặc hợp tác xã. Đặc biệt, kể từ ngày 01/01/2021, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài kinh doanh bất động sản tại Việt Nam không cần đáp ứng điều kiện “có vốn pháp định không được thấp hơn 20 tỷ đồng” như quy định của Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014.

Năng lực của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khi đầu tư kinh doanh bất động sản ở Việt Nam sẽ được áp dụng theo quy định tại khoản 3 Điều 58 Luật Đất đai năm 2013, theo đó, người được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư phải có các điều kiện: Có năng lực tài chính để bảo đảm việc sử dụng đất theo tiến độ của dự án đầu tư; ký quỹ theo quy định của pháp luật về đầu tư; không vi phạm quy định của pháp luật về đất đai đối với trường hợp đang sử dụng đất do Nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án đầu tư khác. Như vậy, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài phải có năng lực tài chính, phải chứng minh được khi cơ quan nhà nước có thẩm quyền thẩm định dự án đầu tư kinh doanh bất động sản.

Hai là, tổ chức chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản quy mô nhỏ không thường xuyên thì không phải thành lập doanh nghiệp nhưng phải kê khai nộp thuế theo quy định của pháp luật. Với quy định trên có thể hiểu, các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài kinh doanh bất động sản có quy mô nhỏ không thường xuyên thì không cần phải tiến hành đăng ký ngành, nghề kinh doanh bất động sản trong hoạt động kinh doanh của mình.

1.3. Điều kiện kinh doanh dịch vụ bất động sản của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

Đối với các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thực hiện dịch vụ môi giới bất động sản, dịch vụ sàn giao dịch bất động sản phải tuân thủ về chứng chỉ nghề nghiệp trong hoạt động của mình. Các chứng chỉ đó chứng minh tư cách pháp lý của chủ thể kinh doanh và khả năng cung cấp các nghiệp vụ kinh doanh phục vụ khách hàng, cụ thể:

- Trong kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản: Môi giới bất động sản là hoạt động kinh doanh dịch vụ bất động sản của các tổ chức, cá nhân theo quy định pháp luật. Theo đó, bên môi giới làm trung gian cho các bên trong việc mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản và được hưởng tiền thù lao, hoa hồng theo hợp đồng môi giới. Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài muốn kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản phải đáp ứng điều kiện theo quy định tại Điều 62 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014, phải thành lập doanh nghiệp và có ít nhất hai người có chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản. Nếu thiếu điều kiện trên, doanh nghiệp sẽ không được hoạt động kinh doanh môi giới bất động sản.

- Trong kinh doanh sàn giao dịch bất động sản: Sàn giao dịch bất động sản là “chợ” chuyên biệt, nơi trung gian thực hiện việc đưa hàng hóa bất động sản giao lưu trong nền kinh tế thị trường. Vì vậy, để bảo đảm thực hiện tốt các vai trò của sàn giao dịch bất động sản thì pháp luật kinh doanh bất động sản đặt ra các điều kiện cụ thể đối với các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Qua đó, góp phần xây dựng “chợ” minh bạch về thông tin, chuyên nghiệp về cách thức tổ chức và thực hiện các giao dịch bất động sản. Theo quy định tại Điều 69 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài kinh doanh dịch vụ bất động sản cần đáp ứng các điều kiện sau: (i) Phải thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật doanh nghiệp và không buộc phải có mức vốn pháp định tối thiểu 20 tỷ đồng khi thực hiện hoạt động kinh doanh dịch vụ bất động sản1. (ii) Doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ sàn giao dịch bất động sản phải có ít nhất 02 người có chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản; người quản lý, điều hành sàn giao dịch bất động sản phải có chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản. Pháp luật kinh doanh bất động sản đặt ra điều kiện người quản lý điều hành trong doanh nghiệp phải có người chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản nhằm bảo đảm hoạt động của sàn giao dịch bất động sản vững về chuyên môn, chắc về tính pháp lý và chuyên nghiệp trong kinh doanh dịch vụ bất động sản. (iii) Sàn giao dịch bất động sản phải có quy chế hoạt động, tên, địa chỉ, cơ sở vật chất, kỹ thuật đáp ứng yêu cầu hoạt động.

Ngoài ra, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 cũng quy định về việc cần phải có cơ sở vật chất, kỹ thuật đáp ứng yêu cầu hoạt động của sàn giao dịch bất động sản, tuy nhiên, đến nay, chưa có văn bản hướng dẫn cụ thể về điều kiện cứng đối với cơ sở vật chất, kỹ thuật của sàn giao dịch bất động sản.

2. Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về điều kiện kinh doanh bất động sản của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

Thứ nhất, sửa đổi, bổ sung về phạm vi kinh doanh bất động sản của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo hướng cho phép doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được mở rộng phạm vi kinh doanh bất động sản, được đầu tư xây dựng nhà, công trình xây dựng để kinh doanh theo đúng mục đích sử dụng đất không chỉ đối với đất thuê trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế. Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có thể kinh doanh bất động sản dưới hình thức nhận chuyển nhượng từ tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân trong phạm vi dự án đầu tư đã được chấp thuận của Nhà nước. Điều này, cũng giúp cho Nhà nước kiểm soát các giao dịch “núp bóng” của nhà đầu tư nước ngoài có nguy cơ xâm phạm đến an ninh, chính trị, chủ quyền đất nước.

Thứ hai, cần có quy định đánh giá chính xác tiềm lực tài chính của những dự án đầu tư, để hạn chế tối đa những nhà đầu tư không có đủ năng lực đầu tư vào dự án kinh doanh bất động sản, bảo đảm đất đai không bị lãng phí, kém hiệu quả do tồn tại “dự án treo”, “dự án ma”.

Thứ ba, để bảo đảm cho sàn giao dịch bất động sản hoạt động có hiệu quả, đặc biệt sàn giao dịch bất động sản của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thì phải có quy định cụ thể về điều kiện cơ sở vật chất, kỹ thuật phải đáp ứng, cần coi đó là điều kiện tiên quyết để đưa sàn vào hoạt động trên thị trường bất động sản.

ThS. Phùng Thị Phương Thảo & ThS. Nguyễn Thị Huyền Trang
Học viện Phụ nữ Việt Nam