Trong bài viết, tác giả Trương Thế Côn đã đi sâu phân tích một số bất cập trong quy định của pháp luật về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh. Tiếp đến, tác giả đưa ra 03 kiến nghị hoàn thiện pháp luật về ngành nghề kinh doanh, kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh.

1. Một số bất cập trong quy định của pháp luật về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh

Điều 33 Hiến pháp năm 2013 quy định mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm. Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định doanh nghiệp được quyền tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cấm (khoản 1 Điều 7) và có nghĩa vụ đáp ứng đủ điều kiện kinh doanh khi kinh doanh những ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện theo quy định của Luật Đầu tư và bảo đảm duy trì đủ điều kiện đầu tư kinh doanh đó trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh (khoản 1 Điều 8).

Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi (khoản 16 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2014), còn đầu tư kinh doanh là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư (khoản 5 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2014). Theo Luật Đầu tư năm 2014 thì hoạt động đầu tư kinh doanh chỉ được thực hiện theo 04 hình thức là: (i) Thành lập tổ chức kinh tế; (ii) Đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của các tổ chức kinh tế; (iii) Đầu tư theo hình thức hợp đồng; (iv) Thực hiện dự án đầu tư. Như vậy, quy định về đầu tư kinh doanh của Luật Đầu tư đã hạn chế hoạt động kinh doanh của nhà đầu tư, của doanh nghiệp vì theo Luật Doanh nghiệp năm 2014 thì kinh doanh là bất kỳ hoạt động nào của doanh nghiệp mà có mục đích lợi nhuận.

Mặc dù, ngành nghề kinh doanh là thuật ngữ được dùng nhiều trong các văn bản quy phạm pháp luật từ Hiến pháp, Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp, các văn bản dưới luật, cũng như trong đời sống xã hội hàng ngày, nhưng hiện nay lại chưa có định nghĩa và sự giải thích cụ thể về thuật ngữ này. Điều 7 Nghị định số 78/2015/NĐ-CP ngày 14/9/2015 của Chính phủ về đăng ký doanh nghiệp quy định khi đăng ký thành lập doanh nghiệp, thông báo bổ sung, thay đổi ngành, nghề kinh doanh hoặc đề nghị cấp đổi giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, người thành lập doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp lựa chọn ngành kinh tế cấp bốn trong hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam để ghi ngành, nghề kinh doanh trong giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp, thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp hoặc giấy đề nghị cấp đổi sang giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Cơ quan đăng ký kinh doanh hướng dẫn, đối chiếu và ghi nhận ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp vào Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp.

Hiện nay, pháp luật chưa đưa ra khái niệm, định nghĩa hay cách hiểu thống nhất về ngành nghề kinh doanh/ngành nghề đầu tư kinh doanh, cũng như ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện. Tuy nhiên, với quy định của pháp luật hiện hành, thì có thể hiểu ngành nghề kinh doanh/ngành nghề đầu tư, kinh doanh như sau:

- Ngành có nghĩa là ngành kinh tế, đó là một bộ phận của nền kinh tế mà trong đó tạo ra các sản phẩm hàng hoá và dịch vụ. Khi nền kinh tế phát triển thì sản phẩm hàng hoá, dịch vụ ngày càng được thay đổi và được tạo nhiều, phong phú, đa dạng hơn cho nên ngành kinh tế cũng sẽ ngày càng nhiều hơn, đa dạng hơn.

- Nghề được hiểu là nghề nghiệp, nghĩa là những công việc trong mọi lĩnh vực hoạt động có tính ổn định và chuyên biệt.

Như vậy, có thể hiểu ngành nghề kinh doanh là thuật ngữ pháp lý được dùng để xác định những lĩnh vực nghề nghiệp, ngành kinh tế mà doanh nghiệp dự kiến sẽ thực hiện hoạt động kinh doanh sau khi được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Tuy nhiên, trong nền kinh tế thị trường phát triển nhanh và mạnh thì có những lĩnh vực, nội dung doanh nghiệp đăng ký hoạt động có thể chưa được phân ngành, chưa được quy định trong danh mục ngành kinh tế, đồng thời những lĩnh vực, nội dung này không thuộc những ngành, nghề, lĩnh vực cấm hoạt động đầu tư kinh doanh. Cho nên nói rộng ra, ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp là những lĩnh vực nghề nghiệp mà doanh nghiệp dự kiến sẽ thực hiện hoạt động kinh doanh sau khi được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Việc phân loại ngành nghề kinh doanh giúp cho Nhà nước quản lý kinh tế, xã hội, các hoạt động của doanh nghiệp được thuận lợi, dễ dàng hơn, đồng thời tạo thành những chuẩn mực, đặc thù trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp.

Vì vậy, có thể hiểu ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là những ngành, nghề mà khi doanh nghiệp thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong những ngành, nghề đó phải đáp ứng những điều kiện nhất định do pháp luật quy định. Khoản 1 Điều 7 Luật Đầu tư năm 2014 quy định ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là ngành, nghề mà việc thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong ngành, nghề đó phải đáp ứng điều kiện vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng. Danh mục ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện được quy định tại Phụ lục 4 của Luật Đầu tư năm 2014 và các điều kiện đầu tư kinh doanh đối với ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện phải được quy định tại các luật, pháp lệnh, nghị định và điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên. Các bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân các cấp, cơ quan, tổ chức, cá nhân khác không được ban hành quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh. Đặc biệt, điều kiện đầu tư kinh doanh phải được quy định phù hợp với mục tiêu vì lý do quốc phòng an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khoẻ của cộng đồng và phải bảo đảm công khai, minh bạch, khách quan, tiết kiệm thời gian, chi phí tuân thủ của nhà đầu tư. Các ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh đối với ngành, nghề đó phải được đăng tải trên Cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia (Điều 7 Luật Đầu tư năm 2014).

Vì vậy, có thể hiểu điều kiện đầu tư kinh doanh là điều kiện mà cá nhân, tổ chức phải đáp ứng theo quy định của pháp luật về đầu tư khi thực hiện hoạt động đầu tư, kinh doanh trong các ngành, nghề đầu tư kinh doanh được quy định tại Phụ lục 4 Luật Đầu tư năm 2014. Do đó, Điều 9 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP ngày 12/11/2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư (Nghị định số 118/2015/NĐ-CP) đã quy định cá nhân, tổ chức kinh tế được quyền kinh doanh trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện quy định tại Phụ lục 4 Luật Đầu tư năm 2014 kể từ khi đáp ứng đủ điều kiện và phải bảo đảm đáp ứng các điều kiện đó trong quá trình hoạt động đầu tư kinh doanh. Điều kiện đầu tư kinh doanh được áp dụng theo một hoặc một số hình thức như: (i) Giấy phép; (ii) Giấy chứng nhận đủ điều kiện; (iii) Chứng chỉ hành nghề; (iv) Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp; (v) Văn bản xác nhận; (vi) Các hình thức văn bản khác theo quy định của pháp luật không được quy định tại các điểm i, ii, iii, iv và v; (vii) Các điều kiện mà cá nhân, tổ chức kinh tế phải đáp ứng để thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh mà không cần phải có xác nhận, chấp thuận dưới các hình thức văn bản quy định tại các điểm i, ii, iii, iv, v và vi.

Luật Đầu tư năm 2014 (sửa đổi, bổ sung năm 2016) đã đưa ra danh mục 243 ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện. Tuy nhiên, trong mỗi ngành nghề kinh doanh có điều kiện thường bao gồm một hoặc nhiều ngành nghề, hoạt động kinh doanh cụ thể. Thống kê cho thấy, có tổng cộng 589 ngành, đồng thời tương ứng với 243 ngành nghề kinh doanh có điều kiện thì có khoảng 3.407 điều kiện kinh doanh cụ thể được quy định ở 234 văn bản quy phạm pháp luật. Như vậy, danh mục ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện được tập hợp, thống kê từ các quy định tại nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau liên quan đến điều kiện kinh doanh. Thống kê cho thấy, các điều kiện kinh doanh hiện nay được quy định khá đa dạng, có đến 149 loại điều kiện kinh doanh khác nhau[1]. Căn cứ vào các tiêu chí khác nhau, có thể phân loại điều kiện kinh doanh thành các nhóm khác nhau. Các điều kiện kinh doanh hiện nay có thể chia làm 07 nhóm chính bao gồm: (i) Yêu cầu người làm việc trong doanh nghiệp phải có chứng chỉ do bộ/ngành ban hành; (ii) Yêu cầu về địa điểm, như diện tích tối thiểu mà doanh nghiệp phải đạt được, có địa chỉ rõ ràng…; (iii) Yêu cầu về năng lực sản xuất, như yêu cầu kho, xưởng phần lớn quy định chi tiết về cách xây dựng, tiêu chuẩn kỹ thuật để đảm bảo việc bảo quản, sản xuất; (iv) Yêu cầu về năng lực nhân lực, như tiêu chuẩn kỹ năng nhân lực thường quy định các loại bằng cấp, lĩnh vực từng làm việc mà người lao động phải có; (v) Yêu cầu về tiêu chuẩn số lượng nhân lực quy định tối thiểu số lao động phải đảm bảo các yêu cầu về kỹ năng; (vi) Yêu cầu về năng lực tài chính, như vốn quy định số vốn tối thiểu phải có để kinh doanh; (vii) Yêu cầu, áp đặt một phương thức kinh doanh cứng nhắc như tổng đại lý, đại lý; vận tài hành khách theo tuyến cố định[2]. Như vậy, trong những ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh có điều kiện thì nhà đầu tư phải đáp ứng được đầy đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật trong suốt quá trình hoạt động thì mới được ra nhập thị trường và thực hiện dự án đầu tư, hoạt động đầu tư kinh doanh.

Căn cứ vào các điều kiện để nhà đầu tư được xem xét chấp thuận, cho phép thực hiện dự án đầu tư, thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh thành một số nhóm cơ bản như sau:

- Nhóm quy định về điều kiện tư cách chủ thể của nhà đầu tư. Tư cách chủ thể nhà đầu tư có thể được xem xét dưới góc độ nhà đầu tư là cá nhân hay pháp nhân; nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài. Trong một số ngành, nghề hiện nay pháp luật quy định chủ thể thực hiện hoạt động kinh doanh phải là các tổ chức kinh tế, doanh nghiệp hoặc các yêu cầu về quốc tịch, thậm chí các yêu cầu đặc biệt khác. Chẳng hạn, khoản 1 Điều 10 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 quy định tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã, hay Điều 10, Điều 13 Nghị định số 83/2014/NĐ-CP ngày 03/9/2014 của Chính phủ về kinh doanh xăng dầu quy định điều kiện để được sản xuất, kinh doanh xăng dầu phải là doanh nghiệp.

Đối với nhà đầu tư nước ngoài, khoản 6, khoản 7 Điều 2 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP quy định nhà đầu tư nước ngoài phải đáp ứng các điều kiện khi thực hiện hoạt động đầu tư trong những ngành, nghề đầu tư có điều kiện theo quy định tại các luật, pháp lệnh, nghị định, điều ước quốc tế về đầu tư. Điều kiện đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng đối với hoạt động đầu tư cả trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài nhận chuyển nhượng dự án đầu tư hoặc các trường hợp tiếp nhận dự án đầu tư khác. Khoản 1 Điều 10 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP quy định điều kiện đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài gồm: (i) Điều kiện về tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài trong tổ chức kinh tế; (ii) Điều kiện về hình thức đầu tư; (iii) Điều kiện về phạm vi hoạt động đầu tư; (iv) Điều kiện về đối tác Việt Nam tham gia thực hiện hoạt động đầu tư; (v) Điều kiện khác theo quy định tại các luật, pháp lệnh, nghị định và điều ước quốc tế về đầu tư. Đồng thời, trong một số văn bản quy phạm pháp luật và các hiệp định quốc tế về đầu tư mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia còn quy định các điều kiện khác như về quốc tịch đối với nhà đầu tư nước ngoài. Chẳng hạn, Điều 9 Nghị định số 09/2018/NĐ-CP ngày 15/01/2018 của Chính phủ quy định chi tiết Luật Thương mại và Luật Quản lý ngoại thương về hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa của nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam quy định điều kiện để nhà đầu tư nước ngoài được cấp giấy phép kinh doanh hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa tại Việt Nam phải thuộc nước, vùng lãnh thổ tham gia điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có cam kết mở cửa thị trường cho hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa. Vì vậy, nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa tại Việt Nam phải bảo đảm tiêu chí về quốc tịch như pháp luật quy định tại Điều 9 Nghị định số 09/2018/NĐ-CP.

- Nhóm quy định về điều kiện năng lực của nhà đầu tư. Trong một số ngành, nghề pháp luật quy định nhà đầu tư phải đáp ứng được các điều kiện, năng lực nhất định thì mới được thực hiện các hoạt động đầu tư, sản xuất kinh doanh. Năng lực của nhà đầu tư có thể được xem xét dưới nhiều góc độ khác nhau như kinh nghiệm, vốn, ngành nghề kinh doanh, đội ngũ nhân lực, cơ sở vật chất. Chẳng hạn, khoản 2 Điều 41 Luật Khoáng sản năm 2010 quy định nhà đầu tư phải có vốn chủ sở hữu ít nhất bằng 50% tổng vốn đầu tư thực hiện đề án thăm dò khoáng sản và bằng 30% tổng vốn đầu tư của nhà đầu tư khai thác khoáng sản. Cho nên để được thực hiện đầu tư trong lĩnh vực khoáng sản thì nhà đầu tư phải đáp ứng được đầy đủ các điều kiện về vốn theo quy định của Luật Khoáng sản.

Bên cạnh năng lực về vốn, tài chính, trong nhiều ngành, nghề, pháp luật còn quy định nhà đầu tư phải đáp ứng các điều kiện về kinh nghiệm, nhân lực, cơ sở vật chất... như trong lĩnh vực giáo dục, đào tạo, y tế, thể thao. Điều 22, Điều 23 Luật Giáo dục đại học năm 2012 quy định để được thành lập cơ sở giáo dục đại học, ngoài điều kiện về vốn, nhà đầu tư phải có diện tích đất xây dựng trường tại trụ sở chính không dưới 05 ha và đạt bình quân ít nhất 25 m2/sinh viên tại thời điểm trường có quy mô đào tạo ổn định 10 năm phát triển, có đội ngũ giảng viên có trình độ từ tiến sĩ trở lên đáp ứng yêu cầu hoạt động của nhà trường. Điều 5, Điều 6, Điều 7 Nghị định số 106/2016/NĐ-CP ngày 01/7/2016 của Chính phủ quy định điều kiện kinh doanh hoạt động thể thao quy định điều kiện để kinh doanh hoạt động thể thao là phải có đội ngũ nhân viên, huấn luyện viên, nhân viên y tế bảo đảm đáp ứng điều kiện. Cho nên, để được thực hiện dự án đầu tư, hoạt động đầu tư kinh doanh trong lĩnh vực thể thao thì nhà đầu tư phải bảo đảm đáp ứng được đầy đủ các điều kiện về nhân lực theo đúng quy định của pháp luật. Đặc biệt, đối với những ngành nghề có nguy cơ ảnh hưởng đến tính mạng, sức khỏe con người, an toàn xã hội, pháp luật quy định các điều kiện về nhân lực rất chặt chẽ như trong lĩnh vực xây dựng, chứng khoán, y tế, các hoạt động dịch vụ.

- Nhóm các quy định về điều kiện đối với vốn và tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư. Nghiên cứu hệ thống pháp luật Việt Nam hiện nay cho thấy, các quy định về vốn, về tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư chủ yếu được quy định trong một số ngành nghề đặc thù, quan trọng như ngân hàng, bảo hiểm… và đối với các nhà đầu tư nước ngoài.

Như vậy, có thể nói các quy định của pháp luật về ngành, nghề, lĩnh vực kinh doanh có điều kiện và điều kiện để được đầu tư kinh doanh hiện nay được quy định tản mạn, manh mún trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau, gây khó khăn cho việc thực hiện trên thực tế. Khi gia nhập thị trường, nhà đầu tư kinh doanh rất khó biết lĩnh vực hoạt động của mình có phải là ngành nghề kinh doanh có điều kiện hay không và các điều kiện kinh doanh cần phải đáp ứng là gì. Theo Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI), có 04 tiêu chí để đánh giá quy định của pháp luật là tính minh bạch, tính thống nhất, tính hợp lý và tính khả thi. Dựa trên 04 tiêu chí này, VCCI đã đánh giá điều kiện kinh doanh có 03 đặc điểm nổi bật là: (i) Điều kiện kinh doanh có tính chất áp đặt quy mô doanh nghiệp; (ii) Điều kiện kinh doanh có tính chất can thiệp vào quyền tự quyết của doanh nghiệp; (iii) Điều kiện kinh doanh có tính chất can thiệp vào thị trường bằng các biện pháp/mệnh lệnh hành chính[3].

Trên thực tế, việc xác định một ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện theo quy định của pháp luật chuyên ngành hiện nay chưa rõ về tiêu chí, phương pháp và/hoặc các tiêu chí có thể khác, chưa thống nhất ở các văn bản khác nhau. Đặc biệt, Luật Đầu tư năm 2014 mới chỉ đưa ra các điều kiện cần trong việc quy định điều kiện đầu tư kinh doanh, kinh doanh có điều kiện mà chưa đưa ra các điều kiện đủ, tức là việc quy định này phải là giải pháp duy nhất, tốt nhất và không còn giải pháp nào khác. Các điều kiện đầu tư kinh doanh chưa được quy định trong Luật Đầu tư năm 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành nhưng lại được quy định trong các văn bản của từng ngành, nghề, lĩnh vực cụ thể. Trong khi đó, các văn bản pháp luật trong từng ngành, nghề, lĩnh vực cụ thể quy định về điều kiện để được đầu tư kinh doanh hiện nay chưa thực sự rõ ràng. Doanh nghiệp khi đi kinh doanh phải chấp hành, tuân thủ rất nhiều yêu cầu điều kiện khác nhau, như điều kiện cho doanh nghiệp, điều kiện cho sản phẩm, dịch vụ; điều kiện trước khi kinh doanh, trong quá trình kinh doanh… Trên thực tế, trong nhiều trường hợp không có sự phân định rõ ràng giữa điều kiện đầu tư kinh doanh và các yêu cầu điều kiện khác mà doanh nghiệp phải tuân thủ[4].

2. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về ngành nghề kinh doanh, kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh

Về bản chất, pháp luật quy định các ngành nghề kinh doanh có điều kiện và các điều kiện đầu tư kinh doanh là hạn chế tự do kinh doanh nhưng việc hạn chế tự này là cần thiết vì lý do an ninh quốc phòng, trật tự công, sức khỏe cộng đồng, định hướng phát triển kinh tế, xã hội của Đảng và Nhà nước. Vì vậy, xuất phát từ quyền tự do kinh doanh đã được Hiến pháp năm 2013 quy định, pháp luật cần loại bỏ các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh không đúng, không hợp lý để xây dựng môi trường đầu tư kinh doanh thông thoáng, tạo điều kiện thúc đẩy hoạt động đầu tư kinh doanh, kinh tế, xã hội phát triển. Chính vì vậy, các điều kiện hạn chế đầu tư kinh doanh cần phải được xây dựng trên các tiêu chí vì lợi ích công, sức khỏe cộng đồng, văn hóa xã hội, an ninh quốc phòng và nhu cầu phát triển kinh tế, xã hội theo đúng định hướng. Tuy nhiên, các điều kiện đầu tư kinh doanh phải là biện pháp, giải pháp cuối cùng, giải pháp duy nhất, tối ưu nhất để đạt được các mục tiêu quản lý, mục tiêu phát triển của kinh tế, xã hội, đồng thời phải hạn chế tối đa các chi phí tuân thủ cho các cá nhân, tổ chức thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh.

Vì vậy, việc hoàn thiện các quy định của pháp luật về ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh, theo tác giả cần phải tập trung vào các vấn đề sau:

Thứ nhất, các quy định của pháp luật về hạn chế đầu tư kinh doanh, đầu tư kinh doanh có điều kiện, điều kiện đầu tư kinh doanh phải được xây dựng dựa trên những luận cứ khoa học, tuân thủ những điều kiện cụ thể, rõ ràng. Muốn vậy, chúng ta cần phải nghiên cứu, tìm hiểu, hiểu đúng bản chất quyền tự do kinh doanh, điều kiện đầu tư kinh doanh, điều kiện hạn chế đầu tư kinh doanh để ban hành các quy định pháp luật về ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, đầu tư kinh doanh có điều kiện, hạn chế đầu tư kinh doanh chính xác, phù hợp với thực tế, tạo điều kiện thúc đẩy kinh tế, xã hội phát triển, tạo thuận lợi cho quản lý nhà nước. Ngành nghề đầu tư, kinh doanh có điều kiện phải đáp ứng được cả điều kiện cần và đủ sau: (i) Có mục tiêu rõ ràng nhằm giải quyết nguy cơ gây mất an toàn quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng (điều kiện cần); (ii) Quy định về điều kiện kinh doanh là cách duy nhất và tốt nhất để giải quyết nguy cơ gây mất an toàn quốc phòng an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng (điều kiện đủ).

Việc pháp luật quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh chỉ căn cứ vào hai tiêu chí sự cần thiết và tính hợp lý về thời gian và chi phí như hiện nay là chưa đủ. Thực tế cho thấy, còn nhiều tiêu chí khác cần phải được áp dụng để đánh giá quy định về điều kiện kinh doanh nhưng chưa được quy định rõ ràng trong Luật Đầu tư năm 2014 và hầu như ít được áp dụng, đó là: (i) Tạo rào cản về gia nhập thị trường cho doanh nghiệp; (ii) Hạn chế sự sáng tạo trong sản xuất và tiêu thụ sản phẩm và không thúc đẩy hoạt động kinh doanh theo chuỗi, chuyên nghiệp hóa; (iii) Hạn chế tự do hợp đồng, thỏa thuận giá cả giữa người bán - người mua; (iv) Hạn chế sự cạnh tranh hoặc làm méo mó cạnh tranh lành mạnh; (v) Gây ra tác động bất lợi hoặc tác động không cân xứng đối với doanh nghiệp vừa và nhỏ; (vi) Tạo thêm gánh nặng tuân thủ pháp luật do chồng chéo hoặc không tương thích với các biện pháp quản lý khác; (vii) Rủi ro pháp lý cho hoạt động kinh doanh do quy định không rõ ràng, không phù hợp với thực tế đời sống hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp; (viii) Gây tổn thất cho doanh nghiệp do chi phí cơ hội hoặc làm mất cơ hội kinh doanh của doanh nghiệp[5].

Thứ hai, Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2014 cần phải bổ sung điều khoản quy định về khái niệm ngành nghề kinh doanh như sau: “Ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp là những lĩnh vực nghề nghiệp mà doanh nghiệp dự kiến sẽ thực hiện hoạt động kinh doanh sau khi được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp” để đảm bảo các quy định của pháp luật được hiểu và thực hiện đúng, thống nhất trên thực tế.

Thứ ba, Điều 7 Luật Đầu tư năm 2014 cần bổ sung các điều kiện, tiêu chí để xác định ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh để bảo đảm quyền tự do kinh doanh, tạo môi trường đầu tư kinh doanh thông thoáng, thuận lợi cho việc thực hiện, áp dụng pháp luật và quản lý nhà nước trong lĩnh vực đầu tư kinh doanh. Cụ thể, cần quy định một ngành, nghề chỉ được coi là ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện khi việc quy định ngành, nghề đó là có điều kiện để nhằm giải quyết nguy cơ gây mất an ninh quốc phòng của đất nước, trật tự, an toàn xã hội, văn hóa, đạo đức xã hội, sức khỏe cộng động và việc quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh là giải pháp duy nhất, tốt nhất để giải quyết các nguy cơ này.

Đồng thời, Điều 7 Luật Đầu tư năm 2014 cần bổ sung các tiêu chí cần phải được xem xét, đánh giá khi quy định các điều kiện đầu tư kinh doanh để bảo đảm chặt chẽ, không làm ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh, hạn chế cạnh tranh, sự sáng tạo trong kinh doanh; không tạo nên rủi ro, tạo thêm gánh nặng cho các cá nhân, tổ chức kinh doanh, hạn chế cạnh tranh.

Thứ tư, cần rà soát lại hệ thống văn bản quy phạm pháp luật để bảo đảm pháp luật được quy định thống nhất, động bộ về ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh khắc phục sự mâu thuẫn, chồng chéo trong quy định về những ngành nghề, lĩnh vực đầu tư kinh doanh có điều kiện, điều kiện đầu tư kinh doanh, hạn chế đầu tư kinh doanh. Có như vậy, các quy định của pháp luật về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh mới bảo đảm tính minh bạch, thống nhất, hợp lý, có tính khả thi và thúc đẩy kinh tế, xã hội phát triển, tạo điều kiện thuận lợi cho quản lý nhà nước.

Trương Thế Côn

Học viện Tư pháp