1. Chủ thể tham gia hoạt động quảng cáo thương mại trên mạng xã hội

1.1. Người quảng cáo

Điều 102 Luật Thương mại năm 2005 quy định “Quảng cáo thương mại là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân để giới thiệu với khách hàng về hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ của mình”. Như vậy, quảng cáo có thể được thực hiện bởi các tổ chức, cá nhân khác nhau nhưng quảng cáo phải do thương nhân thực hiện mới được gọi là quảng cáo thương mại và chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại năm 2005.

“Người quảng cáo là tổ chức, cá nhân có yêu cầu quảng cáo sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của mình hoặc bản thân tổ chức cá nhân đó”[1]. Dựa vào những phân tích trên thì người quảng cáo trong hoạt động quảng cáo thương mại trên mạng xã hội là thương nhân như các loại hình doanh nghiệp, hợp tác xã, chủ hộ kinh doanh sử dụng mạng xã hội như facebook, youtube… để giới thiệu về hàng hóa, dịch vụ của họ hoặc giới thiệu về chính bản thân họ với người tiêu dùng nhằm thu hút sự quan tâm và nhu cầu mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ của người tiêu dùng.

Để thông tin về hàng hóa, dịch vụ của mình được đăng trên mạng xã hội nhằm mục đích quảng cáo thì người quảng cáo (không phải chủ trang mạng xã hội) sẽ phải xác lập hợp đồng phát hành quảng cáo với chủ trang mạng xã hội đó vì Luật Quảng cáo năm 2012 đã quy định “Việc hợp tác giữa các chủ thể trong hoạt động quảng cáo phải thông qua hợp đồng dịch vụ quảng cáo theo quy định của pháp luật”[2].

Tuy nhiên, vì mạng xã hội có tính năng mở nên nhiều cá nhân có tài khoản người dùng trên mạng xã hội điển hình như facebook đã sử dụng tính kết nối xuyên biên giới của trang này để kinh doanh online. Họ dễ dàng đưa thông tin hình ảnh về hàng hóa, dịch vụ mà họ kinh doanh lên tài khoản cá nhân để giới thiệu đến người dùng khác thậm chí là livestream giới thiệu trực tuyến và từ đó tiến hành luôn việc mua bán, cung ứng dịch vụ nhằm mục đích sinh lợi. Thực tế hiện nay không chỉ những sản phẩm thông thường như quần áo, phụ kiện làm đẹp, thực phẩm… được giới thiệu rao bán phổ biến trên tài khoản cá nhân của người dùng facebook mà những hàng hóa đặc biệt như mỹ phẩm, thuốc chữa bệnh… (xuất xứ trong nước, xuất xứ nước ngoài) cũng được giới thiệu rao bán môt cách dễ dàng mà không qua bất cứ thủ tục gì trước đó. Trong khi đó, theo quy định của Luật Quảng cáo năm 2012 và Nghị định số 181/2013/NĐ-CP của Chính Phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Quảng cáo được ban hành ngày 14/11/2013 (Nghị định số 181/2013/NĐ-CP) những sản phẩm đặc biệt như thuốc, mỹ phẩm khi quảng cáo phải thỏa mãn một số điều kiện cụ thể[3]. Vấn đề đặt ra là hành vi giới thiệu thông tin, hình ảnh của hàng hóa để kinh doanh online đã nêu có được xem là hành vi quảng cáo thương mại và chịu sự điều chỉnh của pháp luật về quảng cáo không?

Vì nội hàm quảng cáo trong luật quảng cáo chỉ ghi nhận mục đích của việc quảng cáo là “giới thiệu” về hàng hóa chứ không bao hàm hành vi “bán” hàng hóa nên hành vi bán hàng online có giới thiệu về hàng hóa vẫn không bị Luật Quảng cáo điều chỉnh. Ngược lại, nếu việc giới thiệu về hàng hóa dịch vụ được thực hiện trên phương tiện khác như: Báo chí, trang thông tin điện tử… thì phải tuân thủ thủ tục nghiêm ngặt. Nếu xét về mặt bản chất thì hành vi cung cấp thông tin về hình ảnh, chất lượng, công dụng, giá của hàng hóa lên môi trường mạng công khai mà nhiều người dùng khác dễ dàng thấy được, đọc được cũng chính là hình thức quảng cáo. Thiết nghĩ trong hoạt động kinh doanh online qua mạng xã hội có hành vi giới thiệu về sản phẩm nhằm thu hút sự quan tâm của người tiêu dùng, kích cầu mua sắm thì ngoài việc điều chỉnh bằng pháp luật về hợp đồng mua bán cũng cần được điều chỉnh bởi pháp luật quảng cáo.

1.2. Người truyền tải thông điệp về hàng hóa, dịch vụ

Hiện nay, bên cạnh quảng cáo dưới dạng các bài viết, video mô phỏng giới thiệu sản phẩm, hàng hóa dịch vụ thì người quảng cáo, người phát hành quảng cáo còn hướng đến một hình thức quảng cáo mới mẻ đó là quảng cáo thông qua phát ngôn của người nổi tiếng. Người phát ngôn này có thể đã là “Đại sứ thương hiệu” của người quảng cáo hoặc là các chủ thể chỉ ký kết hợp đồng để tham gia quảng cáo cho hàng hóa, dịch vụ của người quảng cáo. Hình thức quảng cáo này được thấy rõ qua các video hay các livestream, các bài đăng trên tài khoản mạng xã hội của người nổi tiếng để giới thiệu, quảng bá sản phẩm mà họ nói là bản thân đã và đang sử dụng. Thông qua các hợp đồng dịch vụ quảng cáo, người quảng cáo sẽ yêu cầu người nổi tiếng nói về những trải nghiệm của họ khi sử dụng hàng hóa, dịch vụ, của người quảng cáo để tăng sự chú ý của khách hàng. Việc các ngôi sao nổi tiếng truyền tải thông điệp liên quan đến chất lượng hàng hóa, dịch vụ cũng sẽ tạo được niềm tin rất lớn với người tiêu dùng. Lúc này hình ảnh, tiếng nói của các gương mặt đại diện về hàng hóa, dịch vụ cũng như trách nhiệm về những thông điệp mà họ truyền tải về hàng hóa dịch vụ cần được điều chỉnh bởi pháp luật chứ không thể xem như những phát ngôn thông thường.

Những quy định về địa vị pháp lý của người phát ngôn về hàng hóa dịch vụ nhằm mục đích lợi nhuận trong hoạt động quảng cáo thương mại chưa được ghi nhận. Nếu pháp luật không quy định thì quyền và nghĩa vụ của chủ thể này ra sao? khi thiết lập hợp đồng quảng cáo thì người truyền tải thông điệp về chất lượng hàng hóa dịch vụ có trách nhiệm kiểm tra chất lượng, nguồn gốc sản phẩm, dịch vụ, hàng hóa hay không? tin tưởng vào chất lượng của sản phẩm do người truyền tải thông điệp đã trải nghiệm người tiêu dùng mua hàng hóa, sử dụng và xảy ra những thiệt hại nhất định thì người truyền tải thông điệp có chịu trách nhiệm hay không? Đó vẫn là những câu hỏi còn bỏ ngỏ của pháp luật quảng cáo Việt Nam đối với chủ thể có phát ngôn thương mại này trong hoạt động quảng cáo thương mại.

2. Hành vi đặt sản phẩm quảng cáo trên vị trí có nội dung vi phạm pháp luật

Trong thời gian gần đây đã có những trường hợp các sản phẩm quảng cáo thương mại hợp pháp của người quảng cáo thương mại Việt Nam như: Samsung Vina, Huawei Việt Nam, FPT Shop, VNG, Shopee trên Youtube bị chèn vào các video, clip có nội dung xấu, xuyên tạc, chống phá Đảng, Nhà nước, những nội dung thiếu thẩm mỹ, trái truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục của Việt Nam, thậm chí là xâm phạm đến an ninh quốc phòng, làm ảnh hưởng đến uy tín của người quảng cáo thương mại và an ninh quốc gia[4].

Nếu căn cứ vào các quy định của pháp luật quảng cáo thì hành vi này không nằm trong các hành vi cấm quảng cáo và hiện tại cũng chưa có quy định trách nhiệm của các tổ chức, cá nhân nước ngoài cung cấp dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới trong kiểm duyệt vị trí đặt sản phẩm quảng cáo, trong khi đây lại là chủ thể quyết định việc đăng phát hay gỡ bỏ sản phẩm quảng cáo. Đó là lý do vì sao khi các sản phẩm quảng cáo đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền kiểm duyệt về nội dung bị Youtube hiển thị, đặt vào vị trí có nội dung xấu độc cơ quan nhà nước có thẩm quyền chỉ có thể yêu cầu Youtube gỡ bỏ các video có nội dung độc xấu theo quy định của pháp luật về quản lý, cung cấp, sử dụng dịch vụ Internet và thông tin trên mạng mà không thể xử phạt vi phạm hành chính Youtube với hành vi đặt sản phẩm quảng cáo vào nội dung vi phạm pháp luật.

3. Quản lý nhà nước và xử lý vi phạm hành chính đối với tổ chức cá nhân nước ngoài là chủ trang mạng xã hội kinh doanh dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới tại Việt Nam

Luật Quảng cáo năm 2012 và Nghị định số 181/2013/NĐ-CP có điều chỉnh về hoạt động quảng cáo trên trang thông tin điện tử của tổ chức cá nhân nước ngoài kinh doanh dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới có phát sinh doanh thu tại Việt Nam[5].

Về phần xử lý vi phạm hành chính cũng chỉ quy định tại khoản 1 Điều 55 Nghị định số 158/2013/NĐ-CP[6] xử phạt hành chính đối với các hành vi vi phạm những nghĩa vụ được nêu tại Điều 13 Nghị định số 181/2013/NĐ-CP.

Tuy nhiên, những quy định này chỉ mới điều chỉnh đối với quảng cáo thương mại trên trang thông tin điện tử của tổ chức, cá nhân nước ngoài chứ không bao hàm quảng cáo thương mại trên mạng xã hội của tổ chức cá nhân nước ngoài. Rõ ràng hiện nay người quảng cáo khi muốn được phát hành quảng cáo trên facebook họ chỉ cần trực tiếp xác lập giao dịch phát quảng cáo cũng như trả phí cho facebook theo hướng dẫn của facebook mà không cần phải qua bất kỳ một đại diện nào của facebook tại Việt Nam. Việc xử lý vi phạm về quảng cáo tại Việt Nam trong trường hợp các trang mạng xã hội có máy chủ đặt ở nước ngoài gặp nhiều khó khăn. Vì lẽ đó, việc nhanh chóng đặt hoạt động quảng cáo trên mạng xã hội của chủ thể nước ngoài kinh doanh dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới tại Việt Nam dưới sự quản lý của Nhà nước Việt Nam là việc làm cần thiết.

Thêm vào đó, các quy định xử phạt hành chính về hoạt động quảng cáo trên mạng xã hội có máy chủ tại nước ngoài cũng cần được bổ sung cho phù hợp với thực tiễn hiện nay, đảm bảo hoạt động quảng cáo trên mạng xã hội nước ngoài cung cấp thông tin cho người sử dụng tại Việt Nam tuân thủ đúng pháp luật Việt Nam, bảo vệ được quyền lợi của người quảng cáo, người tiếp nhận quảng cáo tại Việt Nam

4. Kiến nghị

4.1. Hoàn thiện quy định về chủ thể tham gia hoạt động quảng cáo trên mạng xã hội

Thứ nhất, đưa bán hàng online trên mạng xã hội là một nội dung chịu sự điều chỉnh của pháp luật quảng cáo. Bán hàng online thông qua tài khoản cá nhân trên mạng xã hội cũng chứa đựng hành vi giới thiệu hình ảnh, cung cấp thông tin về chất lượng, công dụng, giá cả của hàng hóa thì đó cũng là hành vi quảng cáo. Nhưng hiện nay việc giới thiệu thông tin này đang được các chủ tài khoản mạng xã hội thực hiên tự do, tự phát không thực hiện đúng quy định của pháp luật quảng cáo mà không có cơ sở xử lý vi phạm.

Thứ hai, cần đưa chủ thể truyền tải thông điệp về sản phẩm, dịch vụ được quảng cáo vào nhóm chủ thể phải được điều chỉnh bởi pháp luật quảng cáo khi việc họ nói rằng bản thân đã và đang trải nghiệm sản phẩm để minh chứng cho chất lượng, công dụng của hàng hóa dịch vụ được quảng cáo là những phát ngôn mang tính thương mại. Họ nhận được thù lao từ hợp đồng dịch vụ quảng cáo với người quảng cáo để đưa ra những phát ngôn có sức lôi kéo việc mua sắm hàng hóa và sử dụng dịch vụ của người tiêu dùng thì họ có nghĩa vụ cung cấp thông tin đúng sự thật và họ phải có trách nhiệm khi đưa ra những thông tin gian dối, gây thiệt hại cho người tiêu dùng.

4.2. Cần sửa đổi bổ sung hành vi đặt sản phẩm quảng cáo vào vị trí vi phạm pháp luật vào nhóm các hành vi quảng cáo bị cấm.

Ngoài các hành vi cấm quảng cáo nói chung theo Luật Quảng cáo thì hành vi cấm liên quan đến quảng cáo trên mạng xã hội hiện nay đươc ghi nhận trong Luật An ninh mạng 2018 “cấm quảng cáo hàng hóa dịch vụ thuộc danh mục cấm theo quy định của pháp luật”[7] và xử phạt hành chính đối với hành vi “chủ động quảng cáo tuyên truyền hàng hóa, dịch vụ bị cấm”[8]. Hành vi đặt sản phẩm quảng cáo vào các vị trí có nội dung vi phạm pháp luật trên phương tiện mạng xã hội đang diễn ra phổ biến nhưng chưa được điều chỉnh. Tác giả cho rằng, hành vi này cần được đưa vào nhóm các hành vi cấm trong pháp luật về quảng cáo vì mạng xã hội cũng được xem là một phương tiện quảng cáo và chịu sự điều chỉnh của Luật Quảng cáo.

4.3 Bổ sung quy định quản lý nhà nước và xử phạt đối với tổ chức cá nhân nước ngoài là chủ trang mạng xã hội kinh doanh dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới tại Việt Nam

Về quản lý nhà nước, quy định về quảng cáo trên trang thông tin điện tử của cá nhân, tổ chức nước ngoài kinh doanh dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới có phát sinh doanh thu tại Việt Nam tại Chương 3 Điều 13 Nghị định số 181/2013/NĐ-CP không bao hàm phương tiện mạng xã hội nên dự thảo sửa đổi lần 1 Nghị định này đã thay đổi tên chương theo hướng bao quát hơn “Hoạt động kinh doanh dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới tại Việt Nam”. Khoản 1 Điều 13 dự thảo cũng thể hiện rõ các phương tiện được điều chỉnh trong đó có mạng xã hội “tổ chức cá nhân nước ngoài cung cấp dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới trên môi trường mạng có phát sinh doanh thu tại Việt Nam thông qua trang thông tin điện tử, mạng xã hội…”.

Tuy nhiên, dự thảo nghị định đã không còn bắt buộc các tổ chức cá nhân nước ngoài kinh doanh dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới ký kết hợp đồng với thương nhân làm đại diện tại Việt Nam, cũng như không buộc người quảng cáo tại Việt Nam ký kết hợp đồng phát hành quảng cáo với bên đại diện của bên nước ngoài cung cấp dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới. Thay vào đó có hai chủ thể mới được xuất hiện trong dự thảo là “Người phát hành quảng cáo tại Việt Nam”[9] và “đầu mối tại Việt Nam”[10] của tổ chức cá nhân nước ngoài cung cấp dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới”. Trong quan hệ quảng cáo thương mại trên mạng xã hội thì người phát hành quảng cáo là chủ trang mạng xã hội đó, vậy “Người phát hành quảng cáo tại Việt Nam” được hiểu là người đại diện cho chủ trang mạng xã hội nước ngoài tại Việt Nam. Nhưng Dự thảo lại không bắt buộc chủ trang mạng xã hội nước ngoài ký hợp đồng với thương nhân đại diện tại Việt Nam, vậy địa vị pháp lý của người phát hành quảng cáo tại Việt Nam được xác lập như thế nào? Và có thể hiểu “người phát hành quảng cáo tại Việt Nam” được đề cập ở Điều 13 chính là “đầu mối liên hệ” của chủ trang mạng xã hội nước ngoài ở Điều 14? Theo quan điểm của tác giả việc ràng buộc chủ trang mạng xã hội nước ngoài phải ký kết hợp đồng với thương nhân đại diện tại Việt Nam là cần thiết và người này sẽ được hiểu là Người phát hành quảng cáo tại Việt Nam. Lúc này sẽ bổ sung thêm quy định ràng buộc trách nhiệm của người phát hành quảng cáo tại Việt Nam đối với việc gỡ bỏ các sản phẩm quảng cáo vi phạm hoặc các clip độc hại mà sản phẩm quảng cáo được gắn vào đó. Vì hiện nay, các đại diện tại Việt Nam của chủ trang mạng xã hội như youtube nói rằng họ không có trách nhiệm đối với các sản phẩm quảng cáo gắn vào vị trí vi phạm pháp luật, mà các thao tác kỹ thuật đối với sản phẩm quảng cáo chủ trang ở nước ngoài mới có thẩm quyền, làm cho việc xử lý các quảng cáo vi phạm rất chậm và kém hiệu quả. Địa vị pháp lý của người phát hành quảng cáo tại Việt Nam được xác lập thông qua hợp đồng giữa họ và chủ trang mạng xã hội nước ngoài và đó cũng là cơ sở ghi nhận cụ thể về quyền và nghĩa vụ của các bên đối với sản phẩm quảng cáo giúp cho trách nhiệm của các chủ thể tham gia vào quan hệ quảng cáo trên mạng xã hội được xác định rõ ràng khi có hành vi vi phạm pháp luật.

Dự thảo nghị định cũng cần làm rõ về chủ thể là “đầu mối liên hệ” được dự thảo để cập ở Điều 14. Chủ thể này có phải là người phát hành quảng cáo tại Việt Nam? Nếu không phải thì chủ thể này có quan hệ như thế nào với tổ chức cá nhân nước ngoài kinh doanh dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới? Địa vị pháp lý cũng như quyền và nghĩa vụ của chủ thể này ra sao? Những quy định cụ thể về chủ thể này sẽ giúp cho việc xác định chính xác chủ thể có liên quan từ đó nhanh chóng giải quyết các vi phạm phát sinh trong hoạt động quảng cáo trên mạng xã hội khi mà máy chủ lại đặt ở nước ngoài.

Về xử lý vi phạm hành chính, cần bổ sung thêm các hành vi vi phạm cũng như mức xử phạt đối với những hành vi vi phạm của chủ trang mạng xã hội nước ngoài và người phát hành quảng cáo tại Việt Nam. Chẳng hạn như: (1) hành vi đặt sản phẩm quảng cáo vào vị trí vi phạm pháp luật; (2) hành vi không bảo đảm người phát hành quảng cáo ở Việt Nam có khả năng kiểm soát, phát hiện và loại bỏ các sản phẩm quảng cáo xuyên biên giới vi phạm quy định pháp luật Việt Nam về quảng cáo; (3) hành vi không loại bỏ các sản phẩm quảng cáo xuyên biên giới vi phạm quy định pháp luật Việt Nam về quảng cáo./.

ThS. Nguyễn Thị Hoa Cúc & Lê Kim Lĩnh
Khoa Luật, Đại học Cần Thơ

[1] Khoản 5 điều 2 Luật Quảng cáo năm 2012.

[2] Điều 6 Luật Quảng cáo năm 2012.

[3] Chương 2 Nghị định số 181/2013/NĐ-CP của Chính Phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Quảng cáo được ban hành ngày 14/11/2013.

[4] Hàng loạt doanh nghiệp gỡ quảng cáo trong video độc hại trên youtube,

[5] Khoản 2 điều 13 Nghị định số 181/2013/NĐ-CP.

[6] Được bổ sung bởi khoản 43 Điều 2 Nghị định số 28/2017/NĐ-CP.

[7] Điểm d, khoản 1, Điều 18 Luật An ninh mạng.

^[8] Điểm h, khoản 3 Điều 100 Nghị định số 15/2020/NĐ-CP ngày 03/02/2020 về xử phạt vi phạm hành chính lĩnh vực bưu chính, viễn thông, tần số vô tuyến điện, công nghệ thông tin và giao dịch điện tử.

[9] Khoản 3 Điều 13 Dự thảo Nghị định sửa đổi Nghị định số 181/2013/NĐ-CP.

[10] Điều 14 Dự thảo Nghị định sửa đổi Nghị định số 181/2013/NĐ-CP.