1. Cấu trúc của Luật Thương mại năm 2005 và một số đánh giá về tính đồng bộ, phù hợp của Luật này sau 16 năm thực hiện

Luật Thương mại năm 2005 được ban hành trên cơ sở sửa đổi, bổ sung Luật Thương mại năm 1997, điều chỉnh các hoạt động thương mại của thương nhân. Với định hướng mở rộng phạm vi điều chỉnh, phù hợp với yêu cầu phát triển thương mại hàng hóa và thương mại dịch vụ, Luật Thương mại năm 2005 được ban hành với cấu trúc như sau:

Chương 1 - Quy định chung, gồm các nội dung cơ bản về: (i) Phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại năm 2005 là hoạt động thương mại (trên lãnh thổ Việt Nam và ngoài lãnh thổ Việt Nam trong trường hợp có thỏa thuận hoặc có quy định tại luật nước ngoài, điều ước quốc tế); (ii) Đối tượng áp dụng của Luật Thương mại năm 2005 gồm thương nhân và tổ chức, cá nhân khác hoạt động có liên quan đến thương mại; (iii) Nguyên tắc áp dụng pháp luật ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành và áp dụng Bộ luật Dân sự khi luật chuyên ngành không có quy định (so với Bộ luật Dân sự thì Luật Thương mại được coi là luật chuyên ngành); (iv) Luật Thương mại năm 2005 quy định các nguyên tắc cơ bản trong hoạt động thương mại và quy định vấn đề hiện diện của thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam (với hình thức Văn phòng đại diện, Chi nhánh, thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo pháp luật Việt Nam).

Từ Chương 2 đến Chương 8, Luật Thương mại năm 2005 chủ yếu quy định về 14 hoạt động thương mại và các vấn đề có liên quan đến hoạt động thương mại, bao gồm cả một số nội dung liên quan đến vấn đề quản lý nhà nước đối với hoạt động thương mại. Các hoạt động thương mại được điều chỉnh bởi Luật Thương mại năm 2005 bao gồm: Mua bán hàng hóa, cung ứng dich vụ, khuyến mại, quảng cáo thương mại, trưng bày giới thiệu hàng hóa, hội chợ triển lãm (gọi chung là xúc tiến thương mại), đại diện thương mại, môi giới thương mại, đại lý, ủy thác (gọi chung là trung gian thương mại), gia công, đấu giá, đấu thầu, logistics, giám định hàng hóa, cho thuê, nhượng quyền thương mại. Ngoài ra, còn quy định về quá cảnh hàng hóa qua lãnh thổ Việt Nam, chế tài thương mại, giải quyết tranh chấp thương mại, xử lý vi phạm pháp luật về thương mại.

Với những nội dung điều chỉnh trên đây, Luật Thương mại được ban hành ở thời điểm năm 2005 đã khẳng định vai trò quan trọng về chính trị, kinh tế, xã hội, góp phần thể chế hóa đường lối, chính sách của Đảng và Nhà nước về phát triển nền kinh tế nói chung và xây dựng chính sách, pháp luật thương mại tạo điều kiện phát triển thị trường hàng hóa và dịch vụ nói riêng; tạo hành lang pháp lý cụ thể hóa quyền tự do kinh doanh, tự do hoạt động thương mại; tạo định chế chung cho thương mại hàng hóa và thương mại dịch vụ; bảo đảm tính minh bạch, nâng cao hiệu quả của quản lý nhà nước nhưng không gây cản trở cho hoạt động thương mại hợp pháp trên thị trường. Tuy nhiên, sau 16 năm thực hiện, quá trình phát triển kinh tế và pháp lý đã có những yếu tố tác động đến tính đồng bộ, phù hợp và khả thi của Luật Thương mại năm 2005, đó là[1]:

Thứ nhất, hệ thống pháp luật, cơ chế, chính sách chưa hoàn chỉnh và đồng bộ với yêu cầu của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa và yêu cầu đổi mới mô hình tăng trưởng, cơ cấu lại nền kinh tế, thực hiện ba đột phá chiến lược. Quyền tự do kinh doanh chưa được tôn trọng đầy đủ; môi trường kinh doanh chưa thực sự bảo đảm cạnh tranh công bằng, lành mạnh; việc gia nhập, hoạt động và rút khỏi thị trường còn nhiều rào cản. Thể chế về phân bổ nguồn lực trong nền kinh tế thị trường hiện nay cũng còn nhiều tồn tại, bất cập, đặc biệt là vai trò và mối quan hệ giữa Nhà nước và thị trường chưa phù hợp, phân phối thu nhập chưa theo nguyên tắc thị trường, chưa bảo đảm mục tiêu hài hòa lợi ích của Nhà nước, người lao động, doanh nghiệp và cộng đồng xã hội, hệ thống thuế chưa ổn định, cơ cấu thu ngân sách vẫn lệ thuộc nhiều vào thu từ dầu thô và xuất nhập khẩu... Thể chế và chủ thể kinh tế còn bất cập... Thể chế về các loại thị trường, đặc biệt là quản lý giá, lao động, bất động sản, vốn, tài chính, bảo hiểm, khoa học công nghệ... chưa được hình thành đầy đủ để điều chỉnh các quan hệ, loại hình mới phát sinh. Hệ thống pháp luật thương mại hiện hành chưa ghi nhận kịp thời và đầy đủ theo sự phát triển mạnh mẽ của thực tiễn kinh doanh thương mại khi mà các hoạt động kinh doanh thương mại đã phát triển ngày càng đa dạng với nhiều hình thức mới mẻ so với các hình thức đã được quy định tại Luật Thương mại năm 2005. Các hoạt động này đòi hỏi phải bổ sung hành lang pháp lý điều chỉnh mới hoặc sửa đổi cách thức điều chỉnh tại Luật Thương mại năm 2005 để phù hợp với sự phát triển của các hoạt động này cũng như mục tiêu quản lý trong giai đoạn mới. Điều này vừa nhằm bảo đảm cơ sở pháp lý thực hiện các quy định của Hiến pháp năm 2013 về quyền tự do kinh doanh của công dân trong các ngành, nghề mà luật không cấm, vừa nhằm bảo đảm các hoạt động kinh doanh thương mại diễn ra lành mạnh, minh bạch, đảm bảo cạnh tranh bình đẳng và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng. Điển hình như hoạt động thương mại điện tử là các hoạt động chưa được cụ thể hóa tại Luật Thương mại năm 2005; một số hoạt động cần phải sửa đổi cho phù hợp với thực tiễn như dịch vụ logisitcs, nhượng quyền thương mại, Sở giao dịch hàng hóa[2]...

Thứ hai, hệ thống pháp luật không ngừng được hoàn thiện theo hướng sửa đổi hoặc ban hành mới, tất yếu dẫn đến những mâu thuẫn, chồng chéo với những văn bản đã ban hành trước đó nhưng chậm được sửa đổi, thay thế. Cụ thể là Luật Thương mại năm 2005 đã phát sinh những bất cập về tính đồng bộ, khả thi trong bối cảnh hiện nay là:

(i) Có những nội dung cần thiết phải sửa đổi, bổ sung theo yêu cầu thực tiễn nhưng chưa thực hiện, ví dụ như vấn đề điều chỉnh hoạt động thương mại điện tử, dịch vụ logistics, nhượng quyền thương mại, Sở giao dịch hàng hóa...

(ii) Có những nội dung đã được quy định trong những luật khác là: Luật Đấu thầu, Luật Đấu giá tài sản, Luật Quảng cáo… nhưng vẫn đang đồng thời hiện diện trong Luật Thương mại và các luật này vẫn đang có hiệu lực, tạo ra không ít sự chồng chéo, khác biệt hoặc mâu thuẫn trong các quy định hiện hành.

(iii) Rất nhiều luật về thể chế kinh tế thị trường có liên quan đến Luật Thương mại đã được sửa đổi, bổ sung, ban hành mới như Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp, Luật Quảng cáo, Luật Trọng tài thương mại, Luật Phá sản, Bộ luật Dân sự, Luật Quản lý ngoại thương... dẫn tới yều cầu cần thiết phải sửa đổi Luật Thương mại năm 2005 để đảm bảo tính thống nhất của pháp luật, tránh sự chồng chéo, mâu thuẫn và đảm bảo tính khả thi của các văn bản pháp luật đã được ban hành và đang có hiệu lực. Theo nhiều chuyên gia nhận định, có rất nhiều quy định trong Luật Thương mại năm 2005 đã trở nên “lỗi thời” nhưng vẫn không bị bãi bỏ và đang có tình trạng cùng một vấn đề nhưng đang được quy định trong Luật Thương mại và một số luật khác[3]. Những bất cập này cho thấy việc sửa đổi, hoàn thiện Luật Thương mại trong thời gian tới là thực sự cần thiết.

Thứ ba, là tính phù hợp của Luật Thương mại năm 2005 với các cam kết quốc tế. Khi được ban hành, Luật Thương mại năm 2005 đã tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho nhiều cam kết của Việt Nam tại các điều ước quốc tế. Tuy nhiên, việc ký kết, phê duyệt các hiệp định thương mại tự do (FTA) thế hệ mới hay ký kết, gia nhập Công ước Viên về mua bán hàng hóa quốc tế (CISG) đã dẫn đến nhiều nhu cầu thay đổi về pháp luật nội địa, việc sửa đổi, bổ sung Luật Thương mại năm 2005 cũng là yêu cầu cấp bách nhằm thực hiện cam kết của Việt Nam về thương mại theo các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới mà Việt Nam mới tham gia. Để thực hiện chính sách thương mại của Đảng và Nhà nước trong bối cảnh tự do hóa thương mại, hội nhập quốc tế và bối cảnh pháp lý hiện nay, việc sửa đổi, hoàn thiện Luật Thương mại năm 2005 là thực sự cần thiết.

2. Một số kiến nghị về cấu trúc của Luật Thương mại (sửa đổi)

Yêu cầu sửa đổi, hoàn thiện Luật Thương mại trong giai đoạn hiện nay là cần đảm bảo tính thống nhất, đồng bộ, khả thi, đáp ứng yêu cầu hội nhập, tận dụng cam kết để phát huy hiệu quả chính sách hội nhập kinh tế quốc tế, kết hợp và phát huy tốt nguồn lực bên ngoài với nguồn lực trong nước để phát triển, đảm bảo tự do hóa thương mại, đầu tư, duy trì môi trường cạnh tranh lành mạnh, bình đẳng, ngăn chặn gian lận thương mại. Xuất phát từ những nhận định đã đề cập về tính đồng bộ, phù hợp và khả thi của Luật Thương mại trong bối cảnh pháp lý hiện nay, tác giả đề xuất một số kiến nghị liên quan đến cấu trúc của Luật Thương mại (sửa đổi) như sau:

Một là, Luật Thương mại (sửa đổi) cần được xác định rõ là luật tư, điều chỉnh hoạt động thương mại của thương nhân, do vậy, không nên quy định các nội dung liên quan đến quản lý nhà nước, kể cả vấn đề xử lý vi phạm pháp luật thương mại (như luật hiện hành đang quy định). Lý do trách nhiệm của các bộ quản lý ngành kinh tế đã được quy định trong văn bản về chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của các bộ; vấn đề xử lý vi phạm chế độ quản lý nhà nước về thương mại đã được quy định trong pháp luật hành chính và pháp luật hình sự. Thực tiễn lập pháp đang theo xu hướng này, khi mà chùm quy định của Luật Thương mại năm 2005 về quản lý ngoại thương đã bị chấm dứt hiệu lực sau khi Luật Quản lý ngoại thương năm 2017 được ban hành. Luật này có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2018, bãi bỏ khoản 3 Ðiều 28, khoản 3 Ðiều 29, khoản 3 Ðiều 30, các Điều 31, 33, 242, 243, 244, 245, 246 và 247 của Luật Thương mại năm 2005[4].

Hai là, một số hoạt động thương mại cần đưa ra khỏi phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại (sửa đổi) do đã có luật chuyên ngành điều chỉnh, bao gồm hoạt động đấu thầu, đấu giá… Hiện tại, song hành tồn tại các quy định về đấu giá tài sản tại Luật Đấu giá tài sản với quy định về đấu giá hàng hóa tại Luật Thương mại; các quy định về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ tại Luật Đấu thầu với quy định về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ tại Luật Thương mại năm 2005; các quy định về quảng cáo thương mại trong Luật Thương mại năm 2005 và các quy định về quảng cáo có mục đích sinh lời trong Luật Quảng cáo năm 2012. Sự trùng lặp này là không cần thiết và ảnh hưởng đến tính khả thi của Luật Thương mại cũng như hiệu quả áp dụng quy định pháp luật. Để tháo gỡ bất cập này, tác giả đề xuất nên:

(i) Loại bỏ các quy định về đấu giá hàng hóa ra khỏi phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại, mọi thương nhân có thể áp dụng Luật Đấu giá năm 2016 khi có nhu cầu bán đấu giá hàng hóa, tài sản của mình;

(ii) Loại bỏ các quy định về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ra khỏi phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại, các tổ chức, cá nhân có lựa chọn áp dụng quy định của Luật Đấu thầu năm 2013 khi tổ chức đấu thầu để chọn đối tác, do vậy, thương nhân nói chung cũng thuộc đối tượng áp dụng của luật.

(iii) Về quảng cáo thương mại, tác giả đề xuất vẫn giữ trong Luật Thương mại (sửa đổi), vì đây là một trong bốn hoạt động xúc tiến thương mại, song chỉ nên quy định một số vấn đề có tính nguyên tắc và có quy định dẫn chiếu đến Luật Quảng cáo, bởi vì, Luật Quảng cáo đã quy định tất cả các hoạt động quảng cáo, bao gồm cả quảng cáo có mục đích sinh lời (quảng cáo thương mại) và quảng cáo không có mục đích sinh lời.

(iv) Về các biện pháp quản lý hoạt động xuất nhập khẩu tại Luật Quản lý ngoại thương trùng lặp với các quy định quản lý điều hành xuất khẩu tại Luật Thương mại năm 2005 đã được xử lý bằng cách: Luật Quản lý ngoại thương khi được thông qua đã hủy bỏ hiệu lực của các điều khoản về quản lý điều hành xuất khẩu tại Luật Thương mại để đảm bảo tính thống nhất của pháp luật và tính khả thi của chùm quy định này.

Ba là, một số quan hệ pháp luật có thể điều chỉnh bằng Bộ luật Dân sự và không cần thiết phải có quy định riêng tại Luật Thương mại, như các quy định về hợp đồng; về chế tài thương mại..., mà áp dụng luôn các quy định của Bộ luật Dân sự nhằm đảm bảo tính thống nhất của pháp luật về hợp đồng… Các quy định về cung ứng dịch vụ cũng chỉ là các quy định chung, nếu có các quy định riêng thì đã được quy định trong từng dịch vụ cụ thể, do vậy, có thể áp dụng các quy định chung về cung ứng dịch vụ trong Bộ luật Dân sự mà không cần quy định trong Luật Thương mại.

Bốn là, rà soát lại các quy định về ngành, nghề kinh doanh để tránh mâu thuẫn chồng chéo với các quy định của Luật Đầu tư về ngành nghề kinh doanh. Cần thiết hủy bỏ toàn bộ các danh mục được ban hành để hướng dẫn Luật Thương mại về hàng hóa, dịch vụ cấm đầu tư kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện, do hiện tại đang có sự không thống nhất giữa các quy định của Luật Đầu tư và Luật Thương mại về vấn đề này.

Năm là, đề xuất các nội dung cơ bản cần quy định trong Luật Thương mại (sửa đổi) như sau:

(i) Quy định về phạm vi, đối tượng điều chỉnh, nguyên tắc áp dụng pháp luật, quy định về thương nhân, bao gồm hình thức hiện diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam có thể cơ bản giữ như hiện tại.

(ii) Các hoạt động thương mại cần quy định trong Luật Thương mại (sửa đổi) bao gồm:

- Mua bán hàng hóa (bao gồm cả mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài và mua bán hàng hóa qua sở giao dịch hàng hóa);

- Xúc tiến thương mại (trong đó quảng cáo thương mại chỉ quy định các nội dung có tính nguyên tắc, và có quy định dẫn chiếu áp dụng Luật Quảng cáo);

- Trung gian thương mại (đại lý, ủy thác, môi giới, đại diện thương mại);

- Nhượng quyền thương mại;

- Logistics;

- Hoạt động thương mại điện tử.

Riêng đối với hoạt động thương mại điện tử, việc có đưa các quy định này vào Luật Thương mại (sửa đổi) hay không còn liên quan đến việc sửa đổi Luật Giao dịch điện tử (đang tiến hành). Dự Luật Giao dịch điện tử hiện đang điều chỉnh các giao dịch điện tử của các chủ thể là tổ chức, cá nhân, bao gồm cả cơ quan nhà nước và thương nhân. Kèm theo Luật Giao dịch điện tử năm 2005, hiện cũng đang có Nghị định quy định chi tiết về hoạt động thương mại điện tử[5]. Do vậy, liên quan đến vấn đề này, có thể xem xét 2 phương án hoàn thiện pháp luật liên quan đến hoạt động thương mại điện tử như sau:

Phương án thứ nhất: Hoạt động thương mại điện tử được điều chỉnh bởi Luật Giao dịch điện tử và Nghị định về hoạt động thương mại điện tử. Với phương án này, Nghị định về hoạt động thương mại điện tử cần bổ sung quy định chi tiết về nhiều hoạt động thương mại điện tử mới hình thành trong nền kinh tế, ví dụ hoạt động môi giới thương mại điện tử.

Phương án thứ hai: Hoạt động thương mại điện tử được điều chỉnh bởi Luật Giao dịch điện tử (vẫn giữ đối tượng và phạm vi điều chỉnh là các giao dịch điện tử của các tổ chức, cá nhân, bao gồm cả cơ quan nhà nước, thương nhân…). Dự thảo Luật Giao dịch điện tử (đang lấy ý kiến) không có quy định riêng về hoạt động thương mại điện tử. Luật Thương mại (sửa đổi) sẽ bổ sung các quy định về hoạt động thương mại điện tử, đảm bảo không trái các nguyên tắc giao dịch điện tử mà Luật Giao dịch điện tử đã quy định.

Tính phù hợp của phương án thứ hai là Bộ Thông tin và Truyền thông (đơn vị chủ trì soạn thảo Luật Giao dịch điện tử) sẽ chú trọng chuyên sâu các yếu tố về kỹ thuật, công nghệ, thông tin điện tử, nguyên tắc giao dịch điện đử đảm bảo an toàn nhiều mặt và đảm bảo quản lý nhà nước về giao dịch điện tử. Bộ Công thương (đơn vị chủ trì soạn thảo Luật Thương mại và là đơn vị quản lý hoạt động thương mại), xây dựng các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động thương mại điện tử bên cạnh các hoạt động thương mại khác.

Luật Thương mại năm 2005 được nghiên cứu sửa đổi trong bối cảnh nhiều văn bản pháp luật liên quan đã được ban hành mới hoặc đang sửa đổi. Để đảm bảo tính thống nhất và tính phù hợp trong bối cảnh pháp lý hiện tại, việc nghiên cứu về cấu trúc Luật Thương mại (sửa đổi) vẫn là câu chuyện đang tiếp tục và cần cập nhật thực tiễn cũng như diễn biến sửa đổi, bổ sung các Luật có liên quan, với mục tiêu hoàn thiện đồng bộ hệ thống pháp luật kinh tế, góp phần hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường ở Việt Nam.

TS. Nguyễn Thị Dung
Đại học Luật Hà Nội