1. Nhận diện tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư

Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư (ISDS) là những mâu thuẫn, bất đồng về quyền và nghĩa vụ giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư, phát sinh từ các hiệp định có liên quan đến đầu tư quốc tế, hiệp định bảo hộ đầu tư hoặc hợp đồng, thỏa thuận đầu tư. Trong lĩnh vực đầu tư quốc tế, tranh chấp ISDS được coi là dạng tranh chấp đặc biệt và khác biệt so với các tranh chấp thương mại quốc tế nói chung và các tranh chấp đầu tư quốc tế khác nói riêng.

Thứ nhất, bên khởi kiện: Trong tranh chấp ISDS, bên khởi kiện luôn là nhà đầu tư nước ngoài (thể nhân hoặc pháp nhân). Nhà đầu tư có thể khiếu nại nhân danh “khoản đầu tư” hoặc nhân danh chính bản thân với tư cách bị thiệt hại[1]. Theo Hội nghị Liên Hợp quốc về thương mại và phát triển (UNCTAD), thuật ngữ “nhà đầu tư nước ngoài” được hiểu và giải thích một cách rộng rãi là các cá nhân, tổ chức mang quốc tịch của một nước, tiến hành các hoạt động đầu tư trực tiếp hoặc gián tiếp ở một nước khác khi giữa các nước này có những cam kết về hợp tác đầu tư kinh doanh với nhau[2]. Tuy nhiên, không phải mọi cá nhân hay tổ chức nước ngoài đều được gọi là nhà đầu tư nước ngoài. Pháp luật Việt Nam quy định: “Nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam”[3]. Để được tiến hành các hoạt động đầu tư, nhà đầu tư nước ngoài còn phải đáp ứng các điều kiện theo pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư[4].

Đối với nhà đầu tư là thể nhân, các hiệp định đầu tư quốc tế (IIA) thường quy định mối liên hệ cần thiết giữa một cá nhân với một bên ký kết chủ yếu trên cơ sở quốc tịch hoặc rộng hơn là nơi thường trú. Tuy nhiên, việc xác định quốc tịch của nhà đầu tư nước ngoài không hề dễ dàng trong trường hợp pháp luật quốc gia cho phép nhà đầu tư có nhiều hơn một quốc tịch hoặc trường hợp một trong số các quốc tịch của nhà đầu tư trùng với quốc tịch của quốc gia tiếp nhận đầu tư. Hiện nay, các hiệp định đầu tư song phương (BIT) có xu hướng điều chỉnh về vấn đề này, ví dụ như Điều 9.1 Hiệp định Đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP) quy định: “Trường hợp nhà đầu tư là thể nhân thường trú tại một bên và có quốc tịch của bên khác, thể nhân đó không được trình khiếu kiện ra trọng tài đối với bên mà thể nhân mang quốc tịch”. Các hội đồng trọng tài (HĐTT) của Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư (ICSID) đã áp dụng điều khoản này để từ chối thẩm quyền xét xử khi nhà đầu tư mang quốc tịch của quốc gia tiếp nhận đầu tư[5].

Đối với nhà đầu tư là pháp nhân, việc xác định quốc tịch của nhà đầu tư là pháp nhân phụ thuộc vào nhiều yếu tố như: Trụ sở, nơi thành lập, các yếu tố về vốn, nơi quản lý điều hành… hoặc được xác định theo pháp luật của bên ký kết. Một số IIA còn định nghĩa nhà đầu tư bao gồm pháp nhân hoạt động ở quốc gia thứ ba hoặc ở quốc gia tiếp nhận đầu tư, được sở hữu và kiểm soát bởi công dân của quốc gia mà nhà đầu tư mang quốc tịch[6]. Để một pháp nhân được hiệp định đầu tư bảo hộ, hầu hết hiệp định đầu tư đều quy định pháp nhân phải đáp ứng một trong ba điều kiện: (i) Là pháp nhân của nước bên ký kết; (ii) Có trụ sở chính, hoạt động kinh doanh chính ở nước ký kết; (iii) Được kiểm soát hoặc sở hữu bởi công dân nước ký kết[7].

Thứ hai, bên bị kiện: Về bị đơn, bên bị kiện là nhà nước (Chính phủ) tiếp nhận đầu tư hoặc cơ quan nhà nước có liên quan. Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư trong tranh chấp chính là các cơ quan được nhà nước giao quyền, chức năng và nhiệm vụ để thay mặt Chính phủ quản lý hoạt động đầu tư nước ngoài khi họ đầu tư vào nước mình. Trong pháp luật quốc tế, quốc gia luôn được coi là một chủ thể đặc biệt bởi quyền miễn trừ tư pháp. Khi quốc gia tiếp nhận đầu tư từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp, quốc gia đó có thể bị khởi kiện và xét xử tại cơ quan tài phán có thẩm quyền, nếu có vi phạm, gây thiệt hại cho nhà đầu tư nước ngoài, quốc gia sẽ phải bồi thường theo phán quyết của cơ quan tài phán đó.

Theo cơ chế ISDS, các quốc gia tiếp nhận đầu tư luôn là bị đơn và các nhà đầu tư nước ngoài luôn là nguyên đơn trong các vụ kiện. Nguyên nhân xuất phát từ đặc điểm các quốc gia tiếp nhận đầu tư đều đã xây dựng hệ thống quy định pháp luật trong nước và các nguyên tắc cơ bản để các nhà đầu tư nước ngoài khi tiến hành đầu tư phải tuân thủ. Bên cạnh đó, quốc gia tiếp nhận đầu tư đã xây dựng những quy định về việc khởi kiện ra Tòa án, biện pháp xử lý hành chính… Đây là công cụ để quốc gia đối phó với những trường hợp nhà đầu tư vi phạm hợp đồng đầu tư, chính sách của quốc gia sở tại. Cơ chế ISDS ra đời để bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài khi quốc gia tiếp nhận đầu tư không thực hiện theo đúng các cam kết đã đề ra.

Thực tế cho thấy, trong quá trình tiến hành đầu tư và vận hành khoản đầu tư tại quốc gia sở tại, nhà đầu tư có thể làm phương hại đến lợi ích của quốc gia tiếp nhận đầu tư, chẳng hạn như xâm phạm lợi ích công cộng, vấn đề bảo vệ môi trường, bảo vệ sức khỏe cộng đồng, bảo vệ quyền con người, bảo vệ di sản văn hóa… Các nhà đầu tư nước ngoài không phải là chủ thể ký kết các IIA, do vậy, trong trường hợp này, quốc gia tiếp nhận đầu tư có quyền phản tố ngược lại đối với nhà đầu tư nước ngoài. Trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp ISDS, quyền phản tố được ghi nhận như một quyền tố tụng trong các bộ quy tắc trọng tài[8]. Trường hợp nhà đầu tư kiện Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư ra trọng tài, quyền phản tố của nhà nước chính là quyền của Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư đưa ra yêu cầu phản tố đối với nhà đầu tư trong cùng quy trình tố tụng.

Thứ ba, cơ sở phát sinh tranh chấp: So với các tranh chấp thương mại quốc tế (tranh chấp phát sinh giữa thương nhân nước ngoài và quốc gia) khi cơ sở pháp lý của tranh chấp được căn cứ theo hợp đồng thương mại quốc tế được ký kết giữa các bên, các tranh chấp ISDS thường nảy sinh khi có sự mâu thuẫn, bất đồng giữa các bên liên quan đến khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài tại quốc gia tiếp nhận đầu tư theo quy định của: (i) Pháp luật đầu tư của quốc gia tiếp nhận đầu tư; (ii) Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư hoặc chương về đầu tư trong các hiệp định thương mại song phương và khu vực; (iii) Hợp đồng giữa nhà nước hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký với nhà đầu tư.

Hiện nay, trong khi các cơ chế giải quyết tranh chấp khác đều dựa trên mô hình hiệp ước nhất định thì cơ sở pháp lý của ISDS được đánh giá là phức tạp và đa dạng hơn khi được quy định trong các điều khoản tại hơn 3.000 điều ước về đầu tư[9], trong các điều ước quốc tế (Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và các công dân quốc gia khác (Công ước ICSID) và Công ước New York năm 1958 về công nhận và cho thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài) và các quy tắc trọng tài. Trên thực tế, việc xác định yêu cầu khởi kiện được căn cứ theo hợp đồng hay các hiệp định liên quan đến “điều khoản bao trùm”. “Điều khoản bao trùm” thường được tìm thấy ở cuối một số điều ước quốc tế về đầu tư, trong đó quy định rằng, các điều khoản và đặc quyền được các bên thỏa thuận trong hợp đồng đầu tư sẽ được điều ước quốc tế về đầu tư bảo vệ[10].

Thứ tư, nội dung tranh chấp: Khi nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư, nhà đầu tư sẽ phải chỉ ra các biện pháp cấu thành vi phạm của quốc gia tiếp nhận đầu tư. Để bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài và tài sản của họ khỏi ảnh hưởng của những rủi ro chính trị từ quốc gia tiếp nhận đầu tư, các hiệp định (chương) đầu tư thường quy định các nghĩa vụ “đối xử” hay nói cách khác là các nguyên tắc đối xử với nhà đầu tư nước ngoài mà quốc gia tiếp nhận đầu tư cần phải bảo đảm thực hiện. Từ đó, nội dung của tranh chấp ISDS thường liên quan đến các nghĩa vụ của quốc gia tiếp nhận đầu tư theo IIA, BIT và các hiệp định thương mại tự do (FTA) bao gồm một số nguyên tắc cơ bản như: (i) Bảo hộ an toàn và an ninh đầy đủ; (ii) Đối xử công bằng và thỏa đáng; (iii) Không phân biệt đối xử; (iv) Bảo đảm chuyển dịch tiền tự do; (v) Tước quyền sở hữu (tịch thu tài sản).

2. Thẩm quyền giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư

2.1. Thẩm quyền về phạm vi, nội dung tranh chấp

Để xác định thẩm quyền đối với các tranh chấp ISDS, trên thực tế, các cơ quan tài phán thường xác định liệu khoản đầu tư và nhà đầu tư trong tranh chấp có thuộc phạm vi điều chỉnh của hiệp định đầu tư được viện dẫn hay không. Theo quy định tại Điều 25.1 Công ước ICSID: “Thẩm quyền của trung tâm ICSID sẽ giải quyết bất kỳ tranh chấp pháp lý nào phát sinh trực tiếp từ một khoản đầu tư…”. Các văn bản của Công ước ICSID không đưa ra định nghĩa cụ thể về thuật ngữ “tranh chấp pháp lý”. Trong hầu hết các IIA thường đưa ra khái niệm “khoản đầu tư” là tất cả các loại tài sản[11]. Theo án lệ của Trung tâm ICSID, đặc điểm của các khoản đầu tư bao gồm: Các cam kết về vốn hoặc các nguồn khác, khoảng thời gian nhất định, các rủi ro tiềm ẩn, có thể đóng góp vào sự phát triển kinh tế của quốc gia sở tại[12] và có thể thực hiện theo luật của quốc gia sở tại[13].

Như vậy, không phải tất cả các tranh chấp phát sinh giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư đều giải quyết theo cơ chế ISDS được quy định trong các BIT. Trong các hợp đồng, thỏa thuận đầu tư được ký kết giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư cũng có thể giải thích thuật ngữ “đầu tư” để áp dụng riêng cho hợp đồng, thỏa thuận đó[14]. Các điều kiện để nhà đầu tư có thể sử dụng cơ chế ISDS có thể bao gồm việc vi phạm các cam kết trong BIT, vi phạm các nghĩa vụ cụ thể thuộc phạm vi giải quyết tranh chấp của cơ chế ISDS, vi phạm các thỏa thuận trong hợp đồng giữa Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài hoặc ủy thác đầu tư[15]. Thông thường, thẩm quyền giải quyết tranh chấp ISDS của các cơ quan tài phán sẽ được xác định dựa trên các yếu tố như: (i) Tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực đầu tư quốc tế; (ii) Là tranh chấp pháp lý; (iii) Tranh chấp thuộc phạm vi về khoản đầu tư[16] theo các BIT, FTA, IIA và theo các cơ chế ISDS mà các bên lựa chọn; (iv) Tranh chấp liên quan (trực tiếp hoặc gián tiếp) đến các bên.

Tuy nhiên, chỉ căn cứ vào khái niệm về đầu tư để xác định tranh chấp đầu tư trong ISDS là chưa đủ bởi một số BIT, IIA hoặc các chương đầu tư trong các FTA giới hạn phạm vi tranh chấp đầu tư để giải quyết mà không mở rộng ra tất cả các tranh chấp đầu tư phát sinh giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư. Điều 8.1 BIT Vương quốc Anh - Cộng hòa Séc quy định, phạm vi đệ trình tranh chấp ISDS lên trọng tài quốc tế chỉ liên quan đến các nghĩa vụ được quy định tại Điều 2.3 (giải quyết các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng được ký kết giữa nhà đầu tư và quốc gia sở tại), Điều 4 (bồi thường thiệt hại từ xung đột vũ trang, tình trạng khẩn cấp quốc gia hoặc rối loạn dân sự), Điều 5 (quốc hữu hóa tài sản) và Điều 6 (tự do chuyển nhượng đầu tư và lợi nhuận). Do đó, trong vụ tranh chấp A11Y LTD. v. Czech Republic, HĐTT đã phân tích phạm vi này và chỉ rõ, thẩm quyền của trọng tài sẽ không phát sinh từ việc vi phạm nghĩa vụ khác trong BIT ngoài 04 nghĩa vụ nêu trên; HĐTT không có thẩm quyền đối với các yêu cầu bồi thường của nguyên đơn theo Điều 2.2, Điều 3 BIT[17].

2.2. Thẩm quyền về mặt thời gian

Hầu hết, các BIT đều quy định cơ quan giải quyết tranh chấp chỉ có thẩm quyền đối với các tranh chấp ISDS phát sinh từ khi BIT có hiệu lực[18]. Theo thông lệ quốc tế, các quy định này được xây dựng trên nguyên tắc của tính không hồi tố[19]. Nguyên tắc không hồi tố có nghĩa là một điều ước, chẳng hạn như BIT có thể không ràng buộc một quốc gia thành viên liên quan đến bất kỳ hành động hoặc sự kiện nào đã diễn ra hoặc không còn tồn tại trước ngày BIT đó có hiệu lực (trừ khi BIT có quy định khác)[20]. Trong trường hợp các BIT được áp dụng tạm thời trước khi BIT đó có hiệu lực, nguyên tắc của tính không hồi tố tương tự sẽ được áp dụng: Một quốc gia thành viên không bị ràng buộc về bất kỳ hành động nào đã diễn ra hoặc chấm dứt trước ngày BIT được áp dụng tạm thời, nhưng bị ràng buộc ngay sau đó[21].

Trong một số trường hợp, nguyên tắc của tính không hồi tố yêu cầu xác định thời điểm nguyên nhân của hành động xảy ra, HĐTT chỉ xác lập thẩm quyền với các nguyên nhân của các hành động xảy ra sau khi BIT có hiệu lực, mặc dù, hiệp định đó áp dụng rõ ràng cho các khoản đầu tư được thực hiện trước khi hiệp định có hiệu lực[22]. Tuy nhiên, trong một số trường hợp, các sự kiện hoặc hành vi của quốc gia tiếp nhận đầu tư xảy ra trước khi BIT có hiệu lực cũng có thể bị xem xét nếu hành vi đó được thực hiện với mục đích thiết lập các vi phạm xảy ra sau đó. Trong vụ Mondev International Ltd v. United States of America, HĐTT cho rằng, các sự kiện hoặc hành vi trước khi nghĩa vụ có hiệu lực đối với quốc gia bị đơn có thể liên quan đến việc xác định liệu quốc gia đó sau đó có vi phạm nghĩa vụ hay không, nhưng vẫn có thể chỉ ra hành vi của quốc gia sau ngày đó mà bản thân nó là một hành vi vi phạm[23].

Mặt khác, sau khi BIT có hiệu lực, nghĩa vụ của quốc gia tiếp nhận đầu tư đối với bất kỳ nhà đầu tư cụ thể nào chỉ phát sinh sau ngày đầu tư của nhà đầu tư đủ điều kiện. Trong vụ ST-AD GmbH v Republic of Bulgaria, HĐTT kết luận rằng, BIT không thể được áp dụng cho các hành vi do một quốc gia thực hiện trước khi nguyên đơn đầu tư vào nước sở tại[24]. Tuy nhiên, trên thực tế, vẫn có một số trường hợp ngoại lệ, khi cơ quan xét xử công nhận nguyên tắc hồi tố trong các BIT. Trong vụ Hrvatska Elektroprivreda d.d. v. Republic of Slovenia, đa số thành viên của HĐTT xem xét BIT Croatia và Slovenia liên quan đến các thỏa thuận tài chính phức tạp để sản xuất năng lượng tại một nhà máy điện hạt nhân, điều này ngầm thiết lập quyền cho các nhà đầu tư có hiệu lực vào năm 2002, trước khi BIT có hiệu lực vào năm 2003[25]. Trong một số trường hợp khác, HĐTT cho rằng, cần phải so sánh “ngày đầu tư” của nhà đầu tư nước ngoài với “ngày quan trọng” mà quốc gia áp dụng các biện pháp vi phạm BIT[26]. Nếu nhà đầu tư tiến hành đầu tư sau “ngày quan trọng”, HĐTT sẽ không có thẩm quyền xét xử. HĐTT trong vụ tranh chấp Philip Morris v. Australia làm rõ rằng, ngày áp dụng biện pháp vi phạm BIT không nhất thiết phải là ngày tranh chấp phát sinh, trong một số trường hợp, tranh chấp có thể phát sinh muộn hơn[27].

Trong trường hợp nhà đầu tư tiến hành đầu tư trước ngày quốc gia tiếp nhận đầu tư áp dụng các biện pháp đang tranh chấp nhưng khoản đầu tư đó không còn tồn tại kể từ ngày này thì cơ quan xét xử cũng không có thẩm quyền xét xử tạm thời[28]. Hơn nữa, nguyên đơn phải đủ tiêu chuẩn là “nhà đầu tư nước ngoài” theo BIT trước ngày quốc gia tiếp nhận đầu tư áp dụng các biện pháp vi phạm BIT. Trong vụ tranh chấp Pac Rim v. El Salvador, HĐTT nhận thấy rằng, theo Hiệp định Thương mại tự do Trung Mỹ - Cộng hòa Dominica - Hoa Kỳ, nhà đầu tư không cần phải đáp ứng yêu cầu về quốc tịch trước khi tiến hành đầu tư nhưng cần phải đáp ứng yêu cầu này trước khi xảy ra hành vi vi phạm bị cáo buộc[29].

2.3. Thẩm quyền về mặt lãnh thổ

Trong nhiều IIA, điều khoản lãnh thổ được xác định là một phần của định nghĩa về đầu tư. Mặt khác, trong một số IIA, yêu cầu về lãnh thổ là một yếu tố để xác định các khoản đầu tư có thuộc phạm vi điều chỉnh của IIA hay không[30]. Hiện nay, nhiều IIA yêu cầu các khoản đầu tư phải được thực hiện trong lãnh thổ của quốc gia tiếp nhận đầu tư để đủ điều kiện được bảo đảm theo IIA. Đối với các khoản đầu tư là tài sản hữu hình (nhà máy, bất động sản…), yêu cầu về lãnh thổ dễ xác định hơn đối với các tài sản vô hình (các công cụ tài chính, các quyền theo hợp đồng…)[31]. Tính lãnh thổ của khoản đầu tư được coi là một yêu cầu cơ bản của Điều 25 Công ước ICSID[32]. Hầu hết, các IIA đều yêu cầu sự tồn tại của mối liên hệ lãnh thổ cụ thể giữa khoản đầu tư và quốc gia sở tại. Theo đó, khoản đầu tư được thực hiện trong lãnh thổ của quốc gia sở tại hoặc ít nhất phải có mối liên hệ về mặt tài chính với quốc gia đó. Trong vụ Ambiente Ufficio and others v. Argentina, HĐTT nhận thấy rằng, Argentina là thực thể được hưởng lợi cuối cùng từ khoản đầu tư bởi các hoạt động phát hành trái phiếu, lưu hành các quyền bảo đảm trên thị trường cũng là dự định của chính Argentina nhằm mục đích để gây quỹ quốc gia. Do đó, khoản đầu tư này được điều chỉnh theo BIT Argentina – Ý[33]. Tuy nhiên, trong thực tiễn xét xử, một số phán quyết của cơ quan tài phán xác định các khoản đầu tư vô hình không thuộc phạm vi bảo hộ theo các BIT và IIA liên quan. Trong vụ SGS v. Philipines, HĐTT cho rằng, theo các nguyên tắc giải thích hiệp định thông thường, các khoản đầu tư được thực hiện bên ngoài lãnh thổ của quốc gia bị đơn, dù có đem lại lợi ích cho quốc gia đó, sẽ không được BIT điều chỉnh[34].

Việc xác định một nhà đầu tư nước ngoài có thực hiện đầu tư trong lãnh thổ của quốc gia sở tại hay không sẽ phụ thuộc vào ranh giới của lãnh thổ quốc gia đó, điều này đặc biệt quan trọng trong các tranh chấp đầu tư liên quan đến vấn đề kế thừa và sáp nhập quốc gia. Trong tranh chấp giữa Ukraine và Nga, các nhà đầu tư là công dân Ukraine có liên doanh kinh doanh ở Crimea trước năm 2014. Các khoản đầu tư là trong nước và do đó không được bảo vệ bởi bất kỳ BIT nào. Sau năm 2014, bán đảo Crimea bị Nga sáp nhập, các công dân Ukraine đã đệ đơn kiện Nga lên trọng tài với cáo buộc rằng, Nga đã không bảo vệ các khoản đầu tư (nay là nước ngoài) của họ ở Crimea và như vậy đã vi phạm BIT Ukraine - Nga. Năm 2018, Tòa án Liên bang Thụy Sỹ đã đưa ra quan điểm: Thuật ngữ “lãnh thổ” trong BIT Ukraine - Nga đề cập đến các lãnh thổ mà quốc gia có quyền tài phán theo các nguyên tắc của luật pháp quốc tế[35]./.

Ngô Quỳnh Liên

Vụ Tổ chức cán bộ, Bộ Tư pháp

[1]. Điều 1116, Điều 1117 Chương 11 Hiệp định Mậu dịch tự do Bắc Mỹ (NAFTA).

[2]. UNTAD (2007), Definitions and Sources, , tr. 245, truy cập ngày 08/12/2023.

[3]. Khoản 19 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2020.

[4]. Khoản 1, khoản 2 Điều 1 BIT Việt Nam - Trung Quốc; khoản a, khoản c Điều 1 BIT Việt Nam - Lào.

[5]. Trong vụ tranh chấp Champion Trading Company, Ameritrade International, Inc. v. Arab Republic of Egypt (ICSID Case No. ARB/02/9), nguyên đơn là ba nhà đầu tư mang hai quốc tịch Hoa Kỳ và Ai Cập, do Công ước ICSID loại trừ rõ ràng người có quốc tịch của quốc gia tiếp nhận đầu tư nên ba nguyên đơn này không được khởi kiện theo Công ước ICSID và HĐTT không có thẩm quyền xem xét các khiếu kiện của họ.

[6]. Trong vụ Tokios Tokelės v. Ukraine (ICSID Case No. ARB/02/18), Tokios là doanh nghiệp được thành lập theo luật của Lithuania. Công ty con của Tokios là Taki Spravy - công ty quảng cáo và xuất bản của Ukraine hoạt động tại Ukraine. Thực tế, 99% cổ phần trong Tokios do công dân Ukraine sở hữu, kiểm soát và nắm giữ 2/3 quyền quản lý. Theo đó, Tokios Tokelės lập luận rằng, hoạt động của nhà chức trách Ukraina liên quan đến Taki Spravy là vi phạm BIT Lithuania và Ukraina.

[7]. Lại Thị Vân Anh (2023), Pháp luật đầu tư quốc tế và thực tiễn áp dụng trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, Trang thông tin điện tử Pháp luật quốc tế, , truy cập ngày 10/12/2023.

[8]. Mục 1.2 Quy tắc Trọng tài của UNCITRAL năm 1976, Điều 46 Công ước ICSID năm 1965.

[9]. Theo thống kê của UNCTAD Investment Policy Hub, tính đến tháng 01/2024, trong tổng số 2.828 hiệp định đầu tư song phương (BIT) và 451 điều ước quốc tế có quy định về đầu tư (TIP), có 2.219 BIT và 371 TIP đang có hiệu lực.

[10]. Ví dụ, Điều 8.3 Hiệp định EVFTA.

[11]. Điều 8.28(a) Hiệp định Thương mại tự do Việt Nam - Liên minh kinh tế Á - Âu (EAEU).

[12]. Salini et al v. Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4, Decision on Jurisdiction, 152 (Jul. 23, 2001).

[13]. Phoenix v. Czech Republic (ICSID Case No. ARB/06/5), Award, 15 April 2009.

[14]. Nguyễn Thị Anh Thơ (2019), “Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong các Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới mà Việt Nam là thành viên”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, 21(397).

[15]. Khoản a Điều 15.5 FTA Singapore - Hoa Kỳ 2003 quy định về đệ trình khiếu kiện ra trọng tài: Nguyên đơn, nhân danh chính mình, có thể đệ trình lên trọng tài theo Mục này một khiếu nại rằng: (i) Bị đơn đã vi phạm (A) nghĩa vụ theo mục B, (B) giấy phép đầu tư hoặc (C) đầu tư thỏa thuận; (ii) Nguyên đơn đã phải gánh chịu tổn thất hoặc thiệt hại do lý do hoặc phát sinh từ vi phạm đó.

[16]. Trong án lệ Oko Pankki Oyj, VTB Bank (Deutschland) AG and Sampo Bank Plc v. The Republic of Estonia (ICSID Case No. ARB/04/6), HĐTT đã xác định “khoản vay là động sản và bất kỳ quyền tài sản nào khác như thế chấp hoặc cầm cố và quyền sở hữu hoặc yêu cầu về tiền hoặc quyền đối với bất kỳ hoạt động nào có giá trị kinh tế là khoản đầu tư theo Hiệp định bảo hộ đầu tư song phương Estonia - Phần Lan”.

[17]. A11Y LTD. v. Czech Republic (ICSID Case No. UNCT/15/1).

[18]. Điều 29 Hiệp định ACIA, Điều 9.2 Hiệp định CPTPP.

[19]. Sean D Murphy (2022), “Temporal Issues Relating to BIT Dispute Resolution”, ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, Volume 37, Issue 1-2, tr. 55.

[20]. Ví dụ, Hiệp định Thương mại tự do Cộng hòa Dominica - Trung Mỹ (CAFTA) có hiệu lực từ ngày 01/3/2006 quy định tại Điều 10.1.3: “Để rõ ràng hơn, Chương này không ràng buộc bất kỳ Bên nào liên quan đến bất kỳ hành động nào hoặc sự việc đã xảy ra hoặc bất kỳ tình huống nào đã không còn tồn tại trước ngày Hiệp định này có hiệu lực”.

[21]. Ioannis Kardassopoulos v Georgia, ICSID Case No ARB/05/18, Decision on Jurisdiction (6 July 2007), đoạn 205, 223, 247.

[22]. Tradex Hellas S.A. v. Republic of Albania (ICSID Case No. ARB/94/2).

[23]. Mondev International Ltd v. United States of America (ICSID Case No. ARB(AF)/99/2), đoạn 70.

[24]. ST-AD GmbH v Republic of Bulgaria (UNCITRAL, PCA Case No 2011-06), đoạn 300.

[25]. Hrvatska Elektroprivreda d.d. v. Republic of Slovenia (ICSID Case No ARB/05/2), đoạn 62.

[26]. Renée Rose Levy and Gremcitel SA v. Republic of Peru, ICSID Case No ARB/11/17, Award (9 January 2015), đoạn 149: “Theo quan điểm của HĐTT, ngày quan trọng là ngày mà quốc gia tiếp nhận đầu tư áp dụng biện pháp đang tranh chấp, ngay cả khi biện pháp đó thể hiện đỉnh điểm của một quá trình hoặc chuỗi sự kiện có thể đã bắt đầu từ nhiều năm trước đó. Không có gì lạ khi những khác biệt hoặc bất đồng phát triển trong một khoảng thời gian trước khi cuối cùng chúng “kết tinh” thành một biện pháp thực tế ảnh hưởng đến các quyền theo hiệp định của nhà đầu tư” .

[27]. Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, UNCITRAL, PCA Case No 2012-12, Award on Jurisdiction and Admissibility (17 December 2015), đoạn 530 - 533.

[28]. Peter Franz Vocklinghaus v. Czech Republic, UNCITRAL, Final Award (19 September 2011), đoạn 165.

[29]. Pac Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador, ICSID Case No ARB/09/12, Decision on the Respondent’s Jurisdictional Objections (1 June 2012), đoạn 3.32 - 3.34.

[30]. Điểm b khoản 1 Điều 1101 Hiệp định NAFTA, Điều 9.1 Hiệp định CPTPP.

[31]. Trong vụ Alemanni and others v. Argentina (ICSID Case No. ARB/07/8), HĐTT xác định “các công cụ tài chính như trái phiếu, quyền bảo đảm không phải là khoản đầu tư hữu hình, do đó cần có các tiêu chí khác nhau để bản địa hóa chúng” (đoạn 372).

[32]. Reinisch A. (2016), Investment Disputes and Their Boundaries, The Law of International Borders - Journées franco-allemandes, Société française pour le droit international, đoạn 208 - 210.

[33]. Ambiente Ufficio and others v. Argentina (ICSID Case No. ARB/08/9), đoạn 377 - 378.

[34]. SGS v. Philipines (ICSID Case No. ARB/02/6), đoạn 99.

[35]. Dumberry, P. (2018), “Requiem for Crimea: Why Tribunals Should Have Declined Jurisdiction over the Claims of Ukrainian Investors against Russian under the Ukraine–Russia BIT”, Journal of International Dispute Settlement, tr. 529.

(Nguồn: Tạp chí Dân chủ và Pháp luật Kỳ 2 (Số 401), tháng 3/2024)