Cùng với sự phát triển kinh tế - xã hội một cách nhanh chóng, đời sống của nhân dân cũng không ngừng được cải thiện, các hàng hóa, dịch vụ xa xỉ cũng được người tiêu dùng Việt Nam đón nhận một cách sôi động. Đã có những doanh nghiệp có số lượng người tiêu dùng lên đến hàng nghìn thậm chí là hàng triệu người nhất là những doanh nghiệp kinh doanh các hàng hóa, dịch vụ thiết yếu đối với người tiêu dùng và các doanh nghiệp lớn khác. Sự thuận tiện của các điều kiện thương mại chung (ĐKTMC) là không phải bàn cãi, và mặc dù là sản phẩm của việc hạn chế nguyên tắc tự do hợp đồng, nhưng nó là sản phẩm tất yếu khách quan của nền kinh tế phát triển và không phải nội dung nào của ĐKTMC cũng mang tính “tiêu cực”, chứa đựng những quy định thiếu công bằng, lạm dụng. Việc ứng dụng các ĐKTMC trong đời sống xã hội có cả những lợi ích và hạn chế cả về pháp lý, kinh tế cần phải có những giải pháp khắc phục.

1. Khái niệm về điều kiện thương mại chung

Trong thực tế, ĐKTMC là nội dung có tính tiêu chuẩn, ổn định được đưa vào trong giao dịch hợp đồng, được doanh nghiệp sử dụng chung cho khách hàng đối với cùng một loại giao dịch mà các khách hàng không thể sửa đổi nội dung đó. ĐKTMC có thể do một hoặc nhiều chủ thể cùng nhau xây dựng nhằm đảm bảo tính thống nhất về hiệu lực chung khi ký kết các hợp đồng trong cùng một lĩnh vực kinh doanh nào đó. ĐKTMC có tính chuẩn hóa, tính “mẫu” để được sử dụng chung, lặp đi, lặp lại nhiều lần, không được các bên thương lượng mà được đưa vào hoặc dẫn chiếu thành nội dung hợp đồng dưới dạng các điều khoản, điều kiện hợp đồng mẫu với đặc tính quan trọng là “được soạn sẵn” (điều khoản soạn sẵn) và bên còn lại không được quyền thương lượng để thay đổi nội dung này.

Việc gọi các điều khoản hợp đồng soạn sẵn là ĐKTMC xuất phát từ cách đặt tên của các nhà lập pháp Đức ở định nghĩa về ĐKTMC tại Luật về điều kiện thương mại chung trước đây và nay là Điều 305 Bộ luật Dân sự Đức năm 2002. Các điều khoản hợp đồng soạn sẵn này còn được các nhà kinh tế học gọi là “non-negotiatable terms and conditions” theo đúng tính chất đặc thù của nó. Đối lập với ĐKTMC hay các điều khoản hợp đồng soạn sẵn là các điều khoản hợp đồng được hình thành trên quá trình thương lượng, trao đổi, đàm phán giữa các bên trong hợp đồng.

Theo quy định của khoản 1 Điều 305 Bộ luật Dân sự Đức thì “ĐKTMC là tất cả các điều khoản hợp đồng được soạn thảo trước và được sử dụng ít nhất trong hai hợp đồng trở lên, do một bên đưa ra để phía bên kia tham gia hợp đồng”. Cũng theo quy định của khoản 1 Điều này, việc các ĐKTMC được thể hiện ở hình thức nào, là một bộ phận tách rời được dẫn chiếu tới hay bản thân các điều khoản trong hợp đồng, mức độ thể hiện của nó như thế nào, thể hiện bởi biểu hiện ra bên ngoài hay phông (font) chữ nào, dưới hình thức hợp đồng nào không quan trọng. Quan trọng là các nội dung này không được thương lượng một cách chi tiết giữa hai bên.

Như vậy, có thể thấy các tiêu chí của ĐKTMC đó là: (i) Phải được soạn sẵn; (ii) Được sử dụng lặp lại; (iii) Một bên không được đàm phán, thương lượng để thay đổi các điều khoản này. Với các tiêu chí nói trên, về mặt nội dung ĐKTMC chính là ý chí đơn phương của một bên trong quan hệ hợp đồng; về hình thức ĐKTMC chính là các nội dung soạn sẵn được đưa vào thành một bộ phận của hợp đồng hay là các điều khoản hợp đồng soạn sẵn không dựa trên sự thương lượng và đàm phán của các bên trong quan hệ hợp đồng. Điều đó làm cho các hợp đồng có sử dụng ĐKTMC khác với các hợp đồng truyền thống - là những hợp đồng hình thành trên nền tảng của việc trao đổi, thảo luận ý chí giữa hai bên (sự đồng thuận). Tuy vậy, hợp đồng giao kết sử dụng ĐKTMC không phải không có sự đồng thuận bởi việc chấp nhận tham gia hợp đồng chính là sự chấp nhận hợp đồng. Song, so với hợp đồng truyền thống, điểm khác biệt là hợp đồng giao kết sử dụng ĐKTMC được thiết lập dựa trên các điều khoản, điều kiện hợp đồng soạn sẵn, bên không được ban hành chỉ có thể chấp nhận hoặc không chấp nhận và thường không còn sự lựa chọn nào khác.

Ở góc độ lý luận, ở Việt Nam, ĐKTMC được PGS.TS Nguyễn Như Phát định nghĩa: “ĐKTMC được hiểu là tất cả những điều kiện hợp đồng, quy tắc bán hàng được soạn trước bởi một bên trong quan hệ hợp đồng và được sử dụng trong khi ký kết hợp đồng với nhiều khách hàng khác nhau”. Mặc dù tác giả dùng từ “bán hàng” nhưng phải hiểu cách tiếp cận của PGS.TS Nguyễn Như Phát là cách tiếp cận theo nghĩa rộng, không chỉ đề cập đến các ĐKTMC trong lĩnh vực mua bán hàng hoá mà còn trong cả lĩnh vực cung ứng dịch vụ. Tuy nhiên định nghĩa này của PGS.TS Nguyễn Như Phát dường như chưa cắt nghĩa hết được các quy tắc, điều kiện hợp đồng do một bên soạn thảo, được áp dụng nhiều lần cho cùng giao dịch với một chủ thể (trong một bối cảnh nhất định) có là ĐKTMC không. ĐKTMC “được sử dụng trong khi ký kết hợp đồng với nhiều khách hàng khác nhau” là hiện tượng phổ biến, nhưng nếu coi việc ký kết hợp đồng với nhiều khách hàng khác nhau là dấu hiệu để nhận diện ĐKTMC thì dường như

tác giả mới chỉ nhìn vào tính ứng dụng với số đông của ĐKTMC mà chưa làm rõ mục đích ban hành của ĐKTMC, đó là việc hướng đến áp dụng “chung” và vì vậy, có thể trong một số hoàn cảnh nhất định, khó lý giải những điều kiện, quy tắc hợp đồng được áp dụng lặp đi lặp lại cho một chủ thể là gì, chẳng hạn như việc áp dụng ĐKTMC ở những lĩnh vực kinh doanh tiên tiến mới xuất hiện ở Việt Nam những năm gần đây.

ĐKTMC còn là sản phẩm của việc chuyên môn hoá, chuẩn hóa các quy tắc hành xử trong kinh doanh mà doanh nghiệp ban hành tổng kết, đúc rút được trong thực tiễn hoạt động. Mặt khác, việc cả hai bên doanh nghiệp đều sử dụng ĐKTMC trong giao kết hợp đồng với nhau cũng không phải là hiện tượng hiếm và trong khoa học pháp lý đã có những tranh luận trong trường hợp cả hai bên đều có ĐKTMC của mình thì ĐKTMC của bên nào sẽ được áp dụng nếu có sự xung đột. Khi này các học thuyết khác nhau đã đưa ra các kết quả khác nhau.

Theo quan điểm của tác giả, những điều kiện, điều khoản hợp đồng đó cũng là những điều kiện, quy tắc thương mại được “lặp đi, lặp lại”, bên không được soạn thảo không có khả năng đàm phán, sửa đổi nó và quan trọng là các điều khoản hợp đồng này không được hình thành trên nguyên tắc tự do khế ước đúng nghĩa, vì vậy cần phải được quan niệm là ĐKTMC. “Chung” ở đây không có nghĩa là chung cho nhiều khách hàng khác nhau và có thể là chung cho nhiều giao dịch lặp đi lặp lại. Tuy nhiên, trên thực tế những điều kiện thương mại được sử dụng lặp đi lặp lại chỉ với một số ít khách hàng như thế này là không phổ biến, thậm chí khá hiếm và thường chỉ xuất hiện trong những bối cảnh nhất định. Mặc dù vậy, theo tác giả, việc hiểu ĐKTMC theo hướng này là đầy đủ, toàn diện hơn về khái niệm ĐKTMC.

Như vậy, có thể nói, ĐKTMC là những nội dung hợp đồng soạn sẵn, thể hiện ở các hình thức khác nhau, được ban hành bởi một bên để sử dụng nhiều lần trong giao dịch hợp đồng mà bên kia trong quan hệ hợp đồng không được thương lượng, đàm phán để thay đổi các nội dung đó.

1.2. Bản chất của điều kiện thương mại chung

ĐKTMC chính là các điều khoản hợp đồng soạn sẵn, điều khoản hợp đồng mẫu được chuyển hoá vào hợp đồng mẫu, hợp đồng gia nhập hay hợp đồng hàng loạt khi có sự chấp thuận tham gia của bên còn lại trong quan hệ hợp đồng. Với các hợp đồng gia nhập, hợp đồng hàng loạt thì đó là sự chuyển hoá gần như tuyệt đối, hợp đồng mẫu, tuỳ từng trường hợp, có thể bao gồm toàn bộ hoặc chỉ một phần ĐKTMC. Với cách tiếp cận này, bản chất của ĐKTMC chính là đề nghị giao kết hợp đồng đặc thù. Tính “đặc thù” được thể hiện ở những đặc điểm khác biệt so với lời đề nghị giao kết hợp đồng thông thường như sau:

(i) Lời đề nghị giao kết hợp đồng này không hướng đến một chủ thể cụ thể nhất định mà được ban hành để áp dụng chung cho nhiều giao dịch lặp đi lặp lại và thường là áp dụng cho nhiều chủ thể trong giao kết hợp đồng;

(ii) Bên được đưa ra lời đề nghị không có cơ hội hoặc gần như không có cơ hội thương lượng, đàm phán để sửa đổi nội dung đó;

(iii) Ở những giác độ khác nhau, pháp luật có sự can thiệp trực tiếp vào quyền tự do hợp đồng của bên ban hành lời đề nghị.

(iv) Với các hợp đồng gia nhập, hợp đồng hàng loạt, ĐKTMC là toàn bộ lời đề nghị giao kết hợp đồng nhưng đối với các hợp đồng mẫu ĐKTMC là một phần của lời đề nghị giao kết hợp đồng, mang tính bất biến.

2. Những ưu điểm và hạn chế của điều kiện thương mại chung

ĐKTMC mặc dù là sản phẩm của việc hạn chế nguyên tắc tự do hợp đồng, nhưng nó là sản phẩm tất yếu khách quan của nền kinh tế phát triển và không phải nội dung nào của ĐKTMC cũng mang tính “tiêu cực”, chứa đựng những quy định thiếu công bằng, lạm dụng. Việc ứng dụng các ĐKTMC trong đời sống xã hội có cả những lợi ích và hạn chế cả về pháp lý, kinh tế. Vai trò điều chỉnh của pháp luật là thừa nhận sự tồn tại khách quan của ĐKTMC, đưa ra những nguyên tắc áp dụng thống nhất để tránh sự tuỳ tiện, đồng thời tạo ra cơ chế hợp lý để đảm bảo nguyên tắc tự do và nguyên tắc công bằng của pháp luật hợp đồng.

2.1. Ưu điểm của điều kiện thương mại chung

Thứ nhất, ngôn ngữ sử dụng là ngôn ngữ chặt chẽ, chuẩn xác và có tính ổn định

ĐKTMC là những nội dung được ấn định từ trước nên chúng thường chặt chẽ, chuẩn xác trong ngôn ngữ và có tính ổn định của chúng - đây là ưu điểm rõ nhất của việc sử dụng ĐKTMC trong hoạt động kinh doanh quốc tế.

Ngôn ngữ sử dụng trong hợp đồng là ngôn ngữ pháp lý - thương mại rất chặt chẽ và chính xác. Các câu văn dài có thể gây sự khó hiểu và dễ mất đi tính chính xác. Để loại trừ sự hiểu lầm, người ta thường dùng những câu văn ngắn với trật tự logic. Trong nội dung của ĐKTMC nhiều thuật ngữ pháp lý cũng như thuật ngữ thương mại được sử dụng. Điều này không chỉ có tác dụng xác lập cách hiểu thống nhất, chính xác về từ ngữ được hiểu trong hợp đồng mà còn chứa đựng những công thức để xử lý những vấn đề nghiệp vụ cụ thể. Việc sử dụng ĐKTMC làm tăng độ chuẩn xác, chặt chẽ mà không làm hợp đồng trở nên rườm rà, phức tạp. Chẳng hạn, ĐKTMC trong trong hợp đồng mua bán quốc tế dẫn chiếu tới một trong các điều khoản của Incoterms. Mỗi điều khoản của Incoterms đều quy định rất rõ về quyền hạn và trách nhiệm của người bán và người mua. Như vậy, các doanh nghiệp có thể biết được quyền lợi và nghĩa vụ của mình đối với hàng hóa đến đâu mà các bên không cần phải liệt kê chúng trong hợp đồng. Ví dụ, điều khoản khiếu nại của hợp đồng dẫn chiếu đến văn bản của Phòng thương mại quốc tế như sau: “Điều khoản miễn trách về trường hợp bất khả kháng của Phòng thương mại quốc tế (xuất bản phẩm của ICC số 421) là phần không tách rời khỏi hợp đồng này”. Như vậy, việc sử dụng ĐKTMC với ngôn ngữ diễn đạt có độ chính xác tối đa không chỉ tạo ra tính chặt chẽ, chuẩn xác cho hợp đồng mà còn đưa đến một cách hiểu cho các bên đối tác. Từ đó, tránh hiểu sai hoặc nhầm lẫn như trong việc ký các hợp đồng thông thường.

Thứ hai, dự kiến các khả năng xảy ra, các căn cứ miễn trách nhiệm, thuận tiện cho việc giải quyết tranh chấp

Các nội dung phổ biến nhất trong ĐKTMC là về nguyên tắc giao hàng, về nguyên tắc thuê tàu, điều khoản về trường hợp bất khả kháng, điều khoản phạt vi phạm, khiếu nại... Đây là những nội dung dựa trên sự tổng hợp kiến thức về hợp đồng và kinh nghiệm thực tiễn trong lĩnh vực kinh doanh của bên soạn thảo, từ các quy định của pháp luật có liên quan đến hợp đồng... Do vậy, bên soạn thảo với kinh nghiệm chuyên môn dễ dàng dự kiến các khả năng xảy ra để đưa vào nội dung ĐKTMC, giúp thuận tiện hơn cho các bên khi giao kết hợp đồng.

Tranh chấp là vấn đề thường xảy ra trong hoạt động thương mại nói chung. Đặc biệt là trong hoạt động kinh doanh quốc tế, khi tranh chấp xảy ra sẽ gây ra rất nhiều phiền phức cho cả hai bên. Do đó, việc lường trước và phòng ngừa những tranh chấp có thể xảy ra là điều vô cùng quan trọng cho cả hai bên khi đàm phán ký kết hợp đồng. Bản ĐKTMC được soạn thảo ra với mục đích ban đầu là đảm bảo quyền lợi cho bên soạn thảo, vì vậy ngoài việc dự kiến các khả năng xảy ra trong đó còn đưa ra các căn cứ miễn trách. Chính vì thế, khi sử dụng ĐKTMC, doanh nghiệp có lợi thế lựa chọn và nắm vững nguồn luật điều chỉnh hợp đồng nên khi tranh chấp xảy ra bên soạn thảo thường có lợi thế hơn. Điều này là vô cùng cần thiết khi giải quyết các tranh chấp, khiếu nại sau khi giao kết hợp đồng.

Thứ ba, rút ngắn thời gian đàm phán hợp đồng

Như đã phân tích ở trên, với những ưu điểm là ngôn ngữ chính xác, chặt chẽ, dự kiến trước các khả năng xảy ra cũng như các căn cứ miễn trách, phần lớn các điều khoản trong hợp đồng đã được đưa ra. Như vậy, sẽ tiết kiệm được rất nhiều thời gian đàm phán các điều khoản có tính chất nguyên tắc trong tất cả các thương vụ. Bên soạn thảo sẽ đưa sẵn những nội dung đó vào hợp đồng, việc còn lại của các bên là thỏa thuận các điều khoản mang tính chất cá biệt cho từng giao dịch cụ thể. Nhờ có ĐKTMC không những đẩy nhanh tốc độ đàm phán mà còn tiết kiệm được tiền bạc, công sức cho cả hai phía đối tác. Tác dụng lớn nhất của ĐKTMC là đơn giản hóa việc giao kết hợp đồng. Các doanh nghiệp khi đưa ra ĐKTMC thường có một lợi thế nhất định trên thị trường và có khả năng gây sức ép cho bên đối tác phải chấp nhận vô điều kiện các điều khoản mà bên mình đưa ra. Đây là một cách để các doanh nghiệp (đặc biệt là các doanh nghiệp lớn) đẩy nhanh tốc độ cho các giao dịch của mình đồng thời sử dụng lợi thế trong kinh doanh trên thị trường.

Về phía bên được đề xuất ĐKTMC, họ có điều kiện nghiên cứu những nội dung mang tính toàn diện và chuẩn xác. Điều này đặc biệt có ý nghĩa trong các giao dịch khi một phía đối tác có chuyên môn hơn soạn thảo các nội dung của ĐKTMC. Phía khách hàng chỉ phải xem xét kỹ lưỡng các nội dung đã bao gồm cả các tình huống có thể xảy ra cũng như các căn cứ miễn trách từ đó đi đến quyết định đồng ý giao dịch hay không. Việc làm này rõ ràng nhanh chóng hơn so với việc ký kết các hợp đồng thông thường.

Thứ tư, giành lợi thế cho bên đưa ra điều kiện thương mại chung

Lợi nhuận là mục tiêu lớn nhất của bất kỳ doanh nghiệp nào hiện diện trên thị trường. Để có được lợi nhuận các doanh nghiệp phải giành giật lợi thế trước tất cả các đối tác. Bên cạnh đó, rủi ro luôn đi song hành cùng lợi nhuận mà có thể xảy đến với doanh nghiệp bất cứ lúc nào, như: Rủi ro thiên tai, rủi ro mất mát, rủi ro giao hàng chậm hay chất lượng hàng hóa bị ảnh hưởng trong quá trình vận chuyển, rủi ro thanh toán... Người ta không thể triệt tiêu rủi ro mà chỉ có thể hạn chế sự ảnh hưởng của nó. Một cách hữu hiệu được nằm ở các điều khoản của hợp đồng. Bên nào giành được lợi thế ngay từ khi đàm phán ký kết hợp đồng cũng sẽ giảm thiểu được tối đa rủi ro cho mình. Việc soạn thảo ĐKTMC tất yếu sẽ đưa ra những điều khoản có lợi cho doanh nghiệp mình trong suốt quá trình tiến hành thương vụ và thậm chí khi có tranh chấp xảy ra.

2.2. Hạn chế của điều kiện thương mại chung

Việc sử dụng ĐKTMC không chỉ có mục đích làm cho việc giao kết trở nên thuận lợi mà còn thông qua đó, tạo lợi thế cho mình và áp đặt những bất lợi cho khách hàng. Có thể thấy, những điểm hạn chế của ĐKTMC cụ thể như sau:

Thứ nhất, tạo sự bất bình đẳng về quyền lợi giữa các bên

Như đã phân tích ở trên, việc sử dụng ĐKTMC có ưu điểm là giành lợi thế cho bên soạn thảo ra nó. Tuy nhiên, trong kinh doanh, một bên cố giành giật lợi thế cho mình tất yếu sẽ gây bất lợi cho bên còn lại. Bên sử dụng ĐKTMC dễ lạm dụng việc đưa điều khoản cótính chất tiêu chuẩn, có lợi cho mình để áp đặt điều kiện khó khăn cho khách hàng, đồng thời, củng cố vị trí, ưu thế của mình trong giao dịch. Bên sử dụng ĐKTMC cũng dễ lạm dụng tình trạng thông tin bất cân xứng che đậy thông tin về thị trường, tính năng, công dụng của hàng hóa,...

Chẳng hạn, người mua không có thông tin xác thực, đầy đủ và kịp thời về hàng hóa, điều kiện thương mại... nên không thể đưa ra những biện pháp bảo vệ quyền lợi cho mình (như không biết rõ về điều kiện bảo hành phụ thuộc vào điều khoản bảo trì, bảo dưỡng hoặc điều kiện khiếu nại về phẩm chất hàng hóa).

Tâm lý chủ quan, ỷ lại của khách hàng vào bên doanh nghiệp soạn thảo ĐKTMC cũng là nguyên nhân dẫn đến tình trạng thông tin bất cân xứng, vô hình trung cản trở cho việc giao dịch trên cơ sở hai bên cùng có lợi. Bên đưa ra ĐKTMC bao giờ cũng là bên đã có sự tìm hiểu kỹ lưỡng đối với lĩnh vực mà mình kinh doanh bao gồm cả những quy định của luật pháp có liên quan. Việc lựa chọn điều khoản nào để đưa vào nội dung của ĐKTMC đã được doanh nghiệp tính toán kỹ lưỡng, kể cả việc lường trước những tình huống có thể xảy ra gây bất lợi cho phía mình. Bên được đề nghị chấp nhận ĐKTMC ở vị thế bị động do ít thông tin hơn rất dễ gặp rủi ro sau khi hợp đồng đã giao kết. Khi rủi ro xảy đến, khách hàng không thể khiếu nại được vì bên soạn thảo nội dung ĐKTMC những cơ sở pháp lý để bảo vệ quyền lợi cho mình.

Thứ hai, quyền tự do thỏa thuận hợp đồng bị hạn chế

Quyền tự do thỏa thuận hợp đồng của các bên là một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật về hợp đồng. ĐKTMC được xây dựng nhằm mục đích đơn giản hóa quy trình đàm phán ký kết hợp đồng. Tuy nhiên, trong thực tế, các thương nhân khi xây dựng các ĐKTMC thường có xu hướng lạm dụng sức mạnh thị trường của mình áp đặt những điều kiện gây bất lợi cho khách hàng, dẫn đến tình trạng quyền tự docủa khách hàng bị xâm phạm. Thậm chí, nhiều trường hợp, các thương nhân còn hạn chế tính tùy nghi của các quy tắc, chèn ép khách hàng, dồn họ vào tình thế khó lựa chọn, nếu muốn ký kết hợp đồng thì tức là chấp nhận hoàn toàn ĐKTMC đã được soạn thảo sẵn, nếu không chấp nhận hoàn toàn nội dung của ĐKTMC thì tức là từ chối tham gia giao dịch. Hoặc không ít các trường hợp, thương nhân cố tình dùng các thủ thuật pháp lý để phân chia rủi ro pháp lý và lợi ích một cách không công bằng, gây bất lợi cho khách hàng, người tiêu dùng.

Một đặc điểm quan trọng của ĐKTMC là được soạn thảo trước và sử dụng nhiều lần cho nhiều khách hàng mà không qua thương lượng. Các điều khoản trong hợp đồng thường được tiêu chuẩn hóa về mặt hình thức và thường không công bằng nếu xét ở khía cạnh nội dung. Nó thường được soạn theo hướng có lợi cho người soạn thảo hoặc người sử dụng. Sở dĩ có hiện tượng này là do: Một bên trong hợp đồng không được thỏa thuận một cách thực sự về những điều khoản mà mình sẽ chấp nhận ký kết. Bên soạn thảo nội dung của điều kiện giao dịch chung thường là các tập đoàn, công ty lớn có sức mạnh và vị thế trên thị trường. Trước những đối tác như vậy, khách hàng buộc phải chấp nhận ĐKTMC đã được soạn thảo sẵn. Thậm chí, một số hãng có sức mạnh thị trường liên kết lại với nhau để thống nhất những điều kiện giao dịch chung cho một số thị trường, làm cho khách hàng không có lựa chọn nào khác dù biết nhận phần bất lợi nhưng vẫn phải chấp nhận những nội dung đó để tham gia giao dịch. Xét dưới góc độ quyền tự do hợp đồng của các chủ thể trong kinh doanh,những hành vi nêu trên đều ít nhiều xâm phạm tới nguyên tắc tự do hợp đồng - tự do thỏa thuận về những điều gì mình mong muốn mà pháp luật không cấm.

Trên thực tế, khi ký kết hợp đồng, bản thân người tiêu dùng, khách hàng cũng ít ý thức về ĐKTMC, thường mặc nhiên chấp nhận những quy định, quy tắc bán hàng của thương nhân dưới dạng ký kết vào hợp đồng có sử dụng điều kiện giao dịch chung mà không biết đến việc thỏa thuận lại (bảo lưu) điều khoản chưa rõ hoặc bất lợi cho bản thân. Có thể kể ra một số nguy cơ vi phạm quyền tự do của khách hàng liên quan đến ĐKTMC như sau:

- ĐKTMC có những quy định nhằm hạn chế, loại bỏ quyền của khách hàng. Ví dụ, có những cơ sở kinh doanh hàng hóa, dịch vụ đã đưa ra các điều kiện giao dịch chung dưới dạng dẫn chiếu tới bảng niêm yết như: “Hàng mua đã mua rồi miễn trả lại”, bất kể hàng hóa có khuyết tật, hư hỏng gì. Rõ ràng đây là những điều khoản hết sức bất lợi cho khách hàng trong khi theo các quy định của pháp luật, họ hoàn toàn có quyền thực hiện việc khiếu nại, đổi hàng khi có khuyết tật, hư hỏng.

- ĐKTMC có quy định nhằm buộc khách hàng phải gánh chịu những rủi ro bất hợp lý. Các quy định này thường buộc khách hàng phải chịu những rủi ro mà lẽ ra họ không phải chịu theo quy định của pháp luật đồng thời loại trừ trách nhiệm của thương nhân bán hàng hóa, cung cấp dịch vụ phải chịu. Ví dụ, trong các hợp đồng điện, nước, người tiêu dùng phải chi trả cả phần điện, nước thất thoát trên đường vận chuyển.

- ĐKTMC với những thuật ngữ chuyên môn khó hiểu, cách trình bày không phù hợp gây cản trở cho khách hàng trong quá trình giao kết và thực hiện giao dịch. Trong nhiều trường hợp khách hàng, đặc biệt là người tiêu dùng với sự hạn chế về trình độ, nhận thức, không thể hiểu được các thuật ngữ chuyên môn của các điều kiện giao dịch chung mà thương nhân đưa ra. Do vậy, họ không hoàn toàn nhận thức được bản chất của các điều khoản, điều kiện đó. Vì vậy, khi xảy ra tranh chấp, phần thiệt thường thuộc về người tiêu dùng. Nhiều người khi đọc các hợp đồng như hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng tín dụng, hợp đồng xây dựng, hợp đồng mua bán căn hộ,… không thể nào hiểu được những từ ngữ quy định trong hợp đồng đó và do vậy, trong nhiều trường hợp người tiêu dùng đành “nhắm mắt ký” mà có thể bị cài bẫy bởi những chi tiết rất nhỏ. Đương nhiên, các thuật ngữ chuyên môn nhiều khi rất khó để diễn tả được một cách thông dụng để ai cũng hiểu được nhưng cũng không ít trường hợp thương nhân cố tình đưa ra những thuật ngữ đó nhằm “che mắt” người tiêu dùng. Rõ ràng khách hàng cần hết sức cẩn trọng khi giao kết những điều kiện như vậy.

- Thương nhân cố tình cản trở việc tiếp cận ĐKTMC bằng việc đưa ra các điều kiện này dưới những hình thức không thuận tiện cho khách hàng hay nói một cách khác, ĐKTMC được trình bày dưới hình thức hết sức phức tạp. Ví dụ: Phần trình bày về quyền lợi của khách hàng khi giao kết hợp đồng thì được trình bày rất rõ ràng, chữ in to, dung lượng lớn, trong khi phần điều kiện để được hưởng quyền lợi đó thì lạiin chữ rất bé, dung lượng nhỏ khiến nhiều khách hàng không để ý. Đến khi khách hàng đã tưởng chắc được hưởng quyền lợi (trúng thưởng) mới “ngã ngửa” ra rằng, còn rất nhiều điều kiện kèm theo.

Nhiều người phàn nàn khi họ phải ký kết các hợp đồng theo mẫu mà trong đó cỡ chữ cũng như cách trình bày rất khó đọc. Các hợp đồng loại này thường là rất dài, có khi lên đến cả chục trang, do vậy, trong nhiều trường hợp không thể đọc hết hợp đồng hoặc không đủ “kiên nhẫn” để đọc hết hợp đồng vì hợp đồng cần phải được ký ngay. Trong trường hợp này, rõ ràng khách hàng có nguy cơ chịu rủi ro rất lớn nếu có tranh chấp phát sinh.

Nội dung của ĐKTMC rất chặt chẽ, ngôn từ được chọn lọc và mang tính pháp lý cao, cộng vào đó là vị thế của người soạn thảo ra nó đã tạo ra áp lực cho khách hàng phải chấp nhận toàn bộ các điều khoản. Thêm nữa, rất nhiều trường hợp trong thực tế, bên đưa ra ĐKTMC thông tin rằng, điều khoản họ đưa ra dựa trên tập quán thương mại địa phương hoặc tiền lệ giao dịch hoặc ngụy biện sự bất bình đẳng bằng cách nêu lên mục đích tốt đẹp trong hợp đồng.

Thứ ba, điều kiện thương mại chung có xu hướng lạc hậu

Đặc trưng của ĐKTMC chính là các nội dung soạn sẵn do một bên đưa ra cho khách hàng và khách hàng chỉ có thể chấp nhận hoặc khước từ ký kết hợp đồng. Chính vì thế, nội dung của ĐKTMC được áp dụng cho nhiều đối tượng khách hàng và sử dụng trong một thời gian khá dài. Nhưng thực tiễn kinh doanh thường thay đối không ngừng, doanh nghiệp phải đối phó với sự biến động từ pháp luật đến tình hình cung cầu trên thị trường... Nếu như các doanh nghiệp không thường xuyên rà soát, kịp thời cập nhật để sửa đổi điều kiện giao dịch chung phù hợp với tình hình thực tế thì chúng sẽ trở nên lạc hậu và nhu cầu sử dụng ĐKTMC sẽ giảm đi.

3. Đề xuất nhằm khắc phục những hạn chế khi sử dụng điều kiện thương mại chung

3.1. Hạn chế về thông tin bất cân xứng

Thông tin bất cân xứng xảy ra khi một bên giao dịch có nhiều thông tin hơn một bên khác. Điển hình là người bán biết nhiều về sản phẩm hơn đối với người mua hoặc ngược lại. Đối với hoạt động giao dịch trên thị trường, do thông tin của các bên tham gia giao dịch khác nhau nên luôn tồn tại hai hệ quả của giao dịch này: (i) Thông tin bất cân xứng dẫn đến lựa chọn bất lợi; (ii) Thông tin bất cân xứng gây ra tâm lý ỷ lại, nó xuất hiện do hành vi che đậy và xuất hiện sau khi ký hợp đồng. Chính vì thông tin bất cân xứng luôn mang lại những hệ quả bất lợi cho một trong các bên khi tham gia giao dịch cho nên việc đề ra và và thực hiện hiệu quả các những biện pháp để khắc phục tình trạng này là vô cùng cần thiết. Cụ thể: Ưu tiên giải thích theo hướng có lợi cho bên không soạn thảo ĐKTMC; cấm một số điều khoản vi phạm nghiêm trọng quyền của bên không soạn thảo ĐKTMC; khi có mâu thuẫn giữa điều khoản soạn sẵn và không soạn sẵn, điều khoản không soạn sẵn chiếm ưu thế áp dụng.

3.2. Hạn chế việc lạm dụng vị thế của doanh nghiệp soạn thảo điều kiện thương mại chung

Bản chất của ĐKTMC là những điều khoản này được soạn thảo từ trước, để một bên sử dụng chung và làm nhiều lần, kể cả khi sử dụng cho bên kia mà không cần hải thỏa thuận lại. Có một điều dễ hiểu là, khi thiết kế việc phân chia rủi ro, chủ thể soạn thảo ra ĐKTMC bao giờ cũng tìm cách hạn chế tính tùy nghi của các quy tắc, chèn ép khách hàng, dồn họ vào những tình thế khó lựa chọn, hạn chế hay vi phạm nguyên tắc tự do hợp đồng trong giao dịch; cố gắng dùng thủ thuật pháp lý để phân chia rủi ro pháp lý và lợi ích một cách không công bằng hay không chính đáng, bất lợi cho khách hàng.

Công quyền và pháp luật cần có sự can thiệp với hy vọng bảo vệ khách hàng khi họ ở vị thế yếu thế hơn, là người thiếu kinh nghiệm và ít khả năng lựa chọn. Để hạn chế việc lạm dụng vị thế của doanh nghiệp soạn thảo ĐKTMC, các nhà làm luật cần quy định những điều khoản mang tính bắt buộc trong các văn bản pháp luật. Bên cạnh đó, cần phải cỏ luật riêng về ĐKTMC, trong đó phải quy định rõ về khái niệm, đối tượng, phạm vi áp dụng, điều kiện có hiệu lực và thủ tục giám sát… đối với điều kiện thương mại nói chung. Từ đó, mỗi doanh nghiệp khi soạn thảo ĐKTMC phải tuân thủ theo những quy định đó của pháp luật, hạn chế tình trạng người đề xuất ĐKTMC có quá nhiều quyền hạn để áp đặt cho khách hàng như hiện nay.

3.3. Xây dựng cơ sở pháp lý điều chỉnh điều kiện thương mại chung

Ngoài ra, cần phải nâng cao trách nhiệm của các cơ quan Tòa án với chức năng bảo vệ công lý và lẽ phải, trong quá trình xây dựng; giải thích luật hay thông qua hoạt động xét xử của mình, cũng có thể can thiệp vào việc xem xét tính hợp lý và năng lực áp dụng ĐKTMC. Khi xét xử, Tòa án có thể tuyên bố việc loại trừ việc áp dụng ĐKTMC hoặc coi nội dung của chúng là không được coi là đã thỏa thuận. Trong trường hợp cần thiết, Tòa án có thể tuyên bố về tính vô hiệu của ĐKTMC.

Hiện nay, pháp luật Việt Nam chưa có các quy định riêng dành cho việc ban hành và áp dụng ĐKTMC trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Trước xu thế chung của thế giới về việc sử dụng ĐKTMC ngày càng nhiều như hiện nay thì việc xây dựng cơ sở pháp lý để điều chỉnh ĐKTMC là vô cùng cần thiết. Tuy nhiên, pháp luật điều chỉnh ĐKTMC cần đáp ứng những yêu cầu sau:

- Pháp luật điều chỉnh ĐKTMC phảo đảm bảo quyền tự do hợp đồng trong Bộ luật Dân sự, tương thích với những quy định riêng hiện có khác điều chỉnh mối quan hệ hợp đồng ở các lĩnh vực kinh doanh đặc thù.

- Pháp luật điều chỉnh ĐKTMC phải đảm bảo sự bình đẳng tương đối của các bên trong các giao dịch tương ứng, phải bảo vệ được quyền lợi của khách hàng trước sự lạm dụng vị thế của doanh nghiệp đưa ra ĐKTMC.

- Do xu hướng của ĐKTMC đều dẫn đến quyền tự do của khách hàng bị xâm phạm nên để khắc phục tình trạng này quy định của pháp luật phải đảm bảo trình tự và thủ tục kiểm soát việc ban hành những ĐKTMC của các nhà cung cấp, buộc các nhà cung cấp phải phải công khai hóa những quy tắc này khi ký hợp đồng và xác định những ĐKTMC của các nhà cung cấp, buộc các nhà cung cấp phải công khai hóa những quy tắc này khi ký hợp đồng và xác định những hậu quả pháp lý của những vi phạm này. Hiện nay, nhu cầu này mới chỉ được đặt ra với một số doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ, chứ chưa đặt ra với các nhà cung cấp hàng hóa.

Theo thông lệ quốc tế, các ĐKTMC là vấn đề pháp lý liên quan tới pháp luật hợp đồng và pháp luật bảo vệ người tiêu dùng; nhiều quốc gia trên thế giới quan niệm đó là một bộ phận của pháp luật bảo vệ người tiêu dùng. Tuy nhiên, đây vẫn là vấn đề pháp lý riêng rẽ, đặc thù, cần có sự điều chỉnh của pháp luật riêng.

3.4. Kiểm soát hợp lý điều kiện thương mại chung

Với đặc trưng là việc sử dụng ĐKTMC mang lại rất nhiều lợi ích và ưu thế của doanh nghiệp lớn, chúng thường bị lạm dụng để khai thác sự bất bình đẳng trong mối quan hệ với khách hàng. Hơn nữa, các doanh nghiệp lớn thường liên kết lại với nhau trên cùng một thị trường liên quan để thống nhất về các ĐKTMC làm cho các khách hàng không còn sự lựa chọn nào khác là phải chấp nhận ĐKTMC bất lợi đó. Bởi vậy, cần phải xây dựng các quy định của pháp luật kiểm soát về nội dung của ĐKTMC nhằm đảm bảo quyền lợi thỏa đáng của khách hàng như: Quy định chặt chẽ những nội dung nào được phép đưa vào ĐKTMC…

Như vậy, ĐKTMC mặc dù thể hiện sự hạn chế của nguyên tắc tự do khế ước trong giao dịch hợp đồng và được xã hội chấp nhận như một sự miễn cưỡng không mấy dễ chịu, song cũng không thể phủ nhận vai trò của các ĐKTMC, trong đó vai trò quan trọng nhất của ĐKTMC là tiết kiệm chi phí giao dịch và cụ thể hoá pháp luật hợp đồng vào các giao dịch. Nói một cách hình ảnh, các ĐKTMC là sự nối dài các quy định pháp luật vào đời sống hợp đồng phong phú, đa dạng trong thực tiễn. ĐKTMC dự kiến được các khả năng xảy ra, thuận tiện cho việc giải quyết tranh chấp. Các điều khoản của ĐKTMC thông thường là những nội dung có tính nguyên tắc, ổn định trong các doanh nghiệp ví dụ như điều khoản về nguyên tắc giao hàng, điều khoản về bất khả kháng, điều khoản về phạt vi phạm, khiếu nại… Đó là những điều khoản được soạn thảo qua nhiều năm tổng kết kinh nghiệm từ thực tiễn kinh doanh của doanh nghiệp, từ các quy định của pháp luật, từ thói quen và tập quán thương mại, vì thế dự liệu được các tình huống phát sinh và hướng ứng xử cho các bên. Về mặt kinh tế, không có sự phân biệt ĐKTMC trong lĩnh vực tiêu dùng hay ĐKTMC trong các lĩnh vực kinh doanh khác. Việc tiếp cận bảo vệ các chủ thể bị áp đặt ĐKTMC ở góc độ nào là do chính sách pháp luật, quan điểm tiếp cận điều chỉnh của pháp luật các nước về nguyên tắc công bằng trong pháp luật hợp đồng.

Nguyễn Thanh Tùng

Đại học Luật Hà Nội

TÀI LIỆU THAM KHẢO

1. Nguyễn Thị Ngọc Anh (2011), Pháp luật về hợp đồng dân sự theo mẫu trên thế giới - Những bài học kinh nghiệm cho Việt Nam, Luận án Thạc sỹ, Đại học Ngoại thương.

2. TS. Bùi Ngọc Cường (2004), Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện hành, Nxb. Chính trị Quốc gia, Hà Nội.

3. Phạm Hoàng Giang (2006), Sự phát triển của pháp luật hợp đồng từ nguyên tắc tự do hợp đồng đến nguyên tắc công bằng, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật (số 5).

4. Cao Thị Hà Giang & Trần Thanh Tùng, “Giới hạn của hợp đồng mẫu”, http://www.thesaigontimes.vn/Home/doanhnghiep/phapluat/34715/.

5. Lê Thanh Hà (2008), “Điều kiện giao dịch chung trong lĩnh vực kinh doanh quốc tế và khả năng áp dụng tại Việt Nam”, Luận văn Thạc sỹ, Đại học Ngoại thương.

6. PGS.TS. Phạm Duy Nghĩa, Điều chỉnh thông tin bất cân xứng và quản lý rủi ro trong pháp luật hợp đồng Việt Nam - Một số vấn đề lý luận và thực tiễn về pháp luật hợp đồng ở Việt Nam hiện nay, Nxb. Công an nhân dân, Hà Nội.