1. Điều kiện đối với quyền đòi nợ khi sử dụng làm tài sản thế chấp

Để đồng bộ với quy định về tài sản và nguyên tắc thực hiện, bảo vệ quyền dân sự liên quan đến tài sản, quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản, Bộ luật Dân sự năm 2015 không quy định cụ thể các các loại tài sản được dùng để bảo đảm như trong Bộ luật Dân sự năm 2005 mà tiếp cận theo hướng, bất kỳ tài sản nào được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2015 đều có thể là đối tượng của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, trừ trường hợp có điều cấm của Luật hoặc luật khác có liên quan quy định khác. Đây là quy định về tài sản bảo đảm mang tính bao quát, đầy đủ hơn theo hướng bất động sản và động sản vừa có thể là tài sản hiện có, vừa có thể là tài sản hình thành trong tương lai, những tài sản này đều có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Theo đó, quyền đòi nợ được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và quyền đòi nợ trở thành đối tượng của thế chấp. Để được tham gia vào giao dịch thế chấp, quyền đòi nợ phải thỏa mãn điều kiện sau:

Thứ nhất, quyền đòi nợ phải phát sinh từ những giao dịch hợp pháp. Điều kiện này đòi hỏi, để trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp, giao dịch làm phát sinh quyền đòi nợ đó phải có hiệu lực pháp luật và phải đáp ứng đủ các điều kiện của một giao dịch dân sự có hiệu lực quy định tại Điều 117 Bộ luật Dân sự năm 2015 gồm: (i) Chủ thể có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập; (ii) Chủ thể tham gia giao dịch dân sự hoàn toàn tự nguyện; (iii) Mục đích và nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội; (iv) Hình thức của giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự trong trường hợp luật có quy định. Trên thực tế, tùy thuộc mức độ rủi ro khác nhau, từng tổ chức tín dụng sẽ có những quy định nội bộ khác nhau đặt ra để quyền đòi nợ trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp nhằm hạn chế tối đa rủi ro cho tổ chức tín dụng. Nếu giao dịch làm phát sinh quyền đòi nợ hợp pháp sẽ tạo ra quyền đòi nợ hợp pháp và trở thành đối tượng của thế chấp quyền đòi nợ. Nếu giao dịch làm phát sinh quyền đòi nợ không hợp pháp thì quyền đòi nợ không hợp pháp và không thể trở thành đối tượng của thế chấp quyền đòi nợ. Để quyền đòi nợ thỏa mãn các điều kiện phát sinh từ những giao dịch hợp pháp, tổ chức tín dụng đều thực hiện thẩm định, kiểm tra giao dịch làm phát sinh quyền đòi nợ, các hóa đơn, chứng từ có liên quan rất kỹ lưỡng để xác định liệu quyền đòi nợ do bên thế chấp sử dụng làm tài sản bảo đảm có thỏa mãn các điều kiện hay không. Việc thẩm định hợp đồng phát sinh quyền đòi nợ có ý nghĩa đảm bảo cho hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ không bị vô hiệu, bảo vệ quyền lợi của tổ chức tín dụng khi phải xử lý tài sản thế chấp là quyền đòi nợ.

Thứ hai, quyền đòi nợ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Bên thế chấp quyền đòi nợ thường là chính bên có nghĩa vụ hoặc là người thứ ba mà người này dùng quyền đòi nợ của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên khác. Nếu quyền đòi nợ thuộc sở hữu chung của nhiều người thì phải được sự đồng ý bằng văn bản của tất cả các chủ sở hữu đó. Tại khoản 1 Điều 295 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu. Đây được coi là quy định mới, không yêu cầu điều kiện tài sản phải “được phép giao dịch” như quy định tại khoản 1 Điều 320 Bộ luật Dân sự năm 2005, quy định này cho phép tài sản thế chấp là quyền đòi nợ có thể của chính bên người có nghĩa vụ được bảo đảm hoặc tài sản thế chấp là quyền đòi nợ có thể của người thứ ba. Hiện nay, có nhiều quan điểm khác nhau về việc tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Có người cho rằng, trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp nhất thiết phải là chủ sở hữu của tài sản thế chấp - đây là một nguyên tắc bất di bất dịch khi xác định tài sản thế chấp[1], kể cả trường hợp chủ sở hữu có ủy quyền cho người khác thế chấp tài sản của mình thì cũng không làm thay đổi bản chất của nguyên tắc này, bởi người được ủy quyền chỉ là người nhân danh chủ sở hữu tài sản để dùng tài sản của chủ sở hữu tài sản đem đi thế chấp. Theo đó, chủ sở hữu của tài sản vẫn là bên thế chấp, chủ sở hữu của tài sản vẫn có đầy đủ các quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp; còn người được đại diện theo ủy quyền chỉ là người nhân danh chủ sở hữu tài sản thế chấp, ký tên vào hợp đồng thế chấp. Pháp luật Việt Nam đòi hỏi bên thế chấp phải có quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp. Điều này hợp lý bởi trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm không được thực hiện, thì chủ nợ có bảo đảm có quyền xử lý tài sản thế chấp, có thể là bằng cách bán tài sản này để nhận tiền thanh toán[2]. Theo hướng dẫn của Ủy ban Liên Hiệp Quốc về Luật Thương mại quốc tế (UNCITRAL), để khuyến khích và thúc đẩy hoạt động cấp tín dụng có bảo đảm, pháp luật cần phải cho phép bên bảo đảm được sử dụng cả những tài sản mà mình không có quyền sở hữu trọn vẹn, nhưng có một phần quyền, lợi ích nhất định làm tài sản bảo đảm để đưa vào giao dịch[3]. Như vậy, quy định tài sản bảo đảm phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm chưa phù hợp với xu hướng chung của quốc tế và cũng chưa phù hợp với khoản 3 Điều 295 Bộ luật Dân sự năm 2015 (tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai), vì tài sản hình thành trong tương lai có thể là tài sản chưa hình thành hoặc tài sản đã hình thành nhưng chỉ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm[4] (khoản 2 Điều 108 Bộ luật Dân sự năm 2015).

Thứ ba, quyền đòi nợ không phải là đối tượng bị tranh chấp về quyền sở hữu. Tài sản thế chấp không những chắc chắn thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp mà còn phải chắc chắn rằng tài sản đó không có tranh chấp để giảm thiểu tối đa những rủi ro tiềm ẩn đối với tài sản thế chấp[5]. Nếu quyền đòi nợ đang có tranh chấp thì chỉ khi nào các tranh chấp đó được giải quyết bằng văn bản thỏa thuận giữa các bên hoặc thông qua phán quyết của Tòa án hoặc quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì mới trở thành đối tượng của các biện pháp thế chấp.

Trên thực tế không phải quyền đòi nợ nào cũng được tổ chức tín dụng nhận làm tài sản thế chấp. Quyền đòi nợ mà các tổ chức tín dụng nhận làm tài sản thế chấp phải thỏa mãn các điều kiện nhất định theo quy định của pháp luật và theo quy định riêng của tổ chức tín dụng. Tùy từng tổ chức tín dụng mà điều kiện nhận tài sản thế chấp là quyền đòi nợ cũng khác nhau. Mỗi tổ chức tín dụng tự đặt ra các điều kiện khác nhau về quyền đòi nợ nhận làm tài sản thế chấp nên cách thức kiểm tra, thẩm định điều kiện về quyền đòi nợ cũng khác nhau. Có tổ chức tín dụng đưa ra các điều kiện rất thông thoáng nhưng cũng có những tổ chức tín dụng lại yêu cầu rất nhiều điều kiện khá chặt chẽ cho bên thế chấp. Điều này xuất phát từ thực trạng quy định không đầy đủ và thiếu rõ ràng của pháp luật hiện hành về điều kiện của quyền đòi nợ khi sử dụng làm tài sản thế chấp, trong khi tổ chức tín dụng luôn đứng trước yêu cầu vừa phải phòng tránh các rủi ro pháp lý để đảm bảo an toàn hoạt động, vừa phải thúc đẩy hoạt động cho vay phát triển theo những chỉ tiêu, kế hoạch đã đặt ra.

Ngoài ra, bên nhận thế chấp còn tiến hành kiểm tra các điều kiện về quyền đòi nợ thông qua việc kiểm tra, thẩm định và đưa ra các yêu cầu nhất định đối với bên có nghĩa vụ trả nợ cho bên thế chấp. Việc bên nhận thế chấp đưa ra yêu cầu đối với bên có nghĩa vụ trả nợ cho bên thế chấp xuất phát từ đặc thù của việc nhận tài sản thế chấp là quyền đòi nợ. Khi nhận thế chấp quyền đòi nợ, ngoài việc thẩm định bên thế chấp, bên nhận thế chấp thường sẽ thẩm định cả bên có nghĩa vụ trả nợ cho bên thế chấp. Việc thẩm định bên có nghĩa vụ trả nợ cho bên thế chấp thực chất là thẩm định quyền đòi nợ - đối tượng của biện pháp thế chấp. Bởi lẽ, khi nhận thế chấp quyền đòi nợ, nếu phát sinh các rủi ro, bên thế chấp không thực hiện đúng nghĩa vụ thì bên nhận thế chấp phải xử lý tài sản thế chấp là quyền đòi nợ để thu hồi nợ. Việc xử lý tài sản thế chấp là quyền đòi nợ có đạt hiệu quả cao, có thu hồi được đầy đủ khoản nợ gốc, nợ lãi hay không hoàn toàn phụ thuộc vào khả năng trả nợ, ý chí trả nợ, khả năng tài chính của bên nợ có nghĩa vụ trả nợ cho bên thế chấp. Hiện nay, các quy định của pháp luật hiện hành, không có quy định điều chỉnh về việc bên nhận thế chấp thẩm định, kiểm tra bên có nghĩa vụ trả nợ cho bên thế chấp, tuy nhiên để bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng, hạn chế tối đa các rủi ro có thể phát sinh, bên nhận thế chấp tự đưa ra những yêu cầu riêng đối với bên có nghĩa vụ trả nợ cho bên thế chấp. Do chưa có quy định pháp luật điều chỉnh nên trên thực tế các tổ chức tín dụng còn khá “lúng túng” trong việc áp dụng và đưa ra điều kiện khác nhau đối với bên có nghĩa vụ trả nợ cho bên thế chấp, gây vướng mắc trên thực tế.

2. Mô tả quyền đòi nợ khi sử dụng làm tài sản thế chấp

Mô tả tài sản thế chấp khi giao kết hợp đồng thế chấp chính là một trong các cách thức xác định tài sản thế chấp nhằm giúp cho người khác nhận biết được đó là đối tượng của thế chấp. Các chủ thể có thể mô tả cụ thể hoặc mô tả chung tùy theo đặc điểm của tài sản thế chấp. Pháp luật hiện hành không quy định cụ thể về việc mô tả quyền đòi nợ được thế chấp mà chỉ quy định áp dụng chung đối với quyền tài sản. Tại điểm c khoản 2 Điều 10 Thông tư số 08/2018/TT-BTP ngày 20/6/ 2018 của Bộ Tư pháp hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm, hợp đồng và trao đổi thông tin về đăng ký biện pháp bảo đảm tại các trung tâm đăng ký giao dịch tài sản quy định trường hợp tài sản bảo đảm là quyền tài sản thì người yêu cầu đăng ký, người thực hiện đăng ký có thể mô tả tài sản như sau: “Tên cụ thể của quyền tài sản, căn cứ pháp lý phát sinh quyền, giá trị thành tiền của quyền tài sản (nếu có) hoặc các thông tin khác có liên quan đến quyền tài sản đó trong trường hợp tài sản bảo đảm là quyền tài sản”. Do đó, trong hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ, phần mô tả quyền đòi nợ phải quy định cụ thể là tên tài sản thế chấp là quyền đòi nợ, căn cứ pháp lý phát sinh quyền đòi nợ, giá trị thành tiền của quyền đòi nợ hoặc các thông tin khác có liên quan đến quyền đòi nợ.

Việc quy định mô tả chi tiết quyền đòi nợ nêu trên là chưa phù hợp với quy định về mô tả chung tài sản bảo đảm theo tinh thần Bộ luật Dân sự năm 2015. Theo quy định tại khoản 2 Điều 295 Bộ luật Dân sự năm 2015 thì “tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được”. Mô tả tài sản thế chấp trong hợp đồng thế chấp tài sản có ý nghĩa rất quan trọng vì nó xác định phạm vi vật quyền bảo đảm của tổ chức tín dụng được xác lập trên tài sản của bên thế chấp, từ đó xác định phạm vi những tài sản nào mà tổ chức tín dụng có quyền xử lý khi bên vay vi phạm nghĩa vụ hoàn trả. Xu hướng của pháp luật giao dịch bảo đảm hiện đại là không buộc các bên phải mô tả chi tiết, cụ thể tài sản thế chấp trong hợp đồng thế chấp, mà cho phép mô tả chung, khái quát, để tạo thuận lợi, dễ dàng cho các bên trong việc xác lập hợp đồng bảo đảm[6]. Mô tả chung không có nghĩa là tài sản thế chấp không được mô tả một cách rõ ràng và gây hiểu nhầm. Mô tả chung được giải thích là tài sản thế chấp không cần mô tả cụ thể đến từng chi tiết nhỏ mà có thể xác định chúng thông qua các đặc tính hoặc theo tính chất của tài sản. Hơn nữa, việc mô tả chung có lợi ích là khi tài sản bảo đảm thay đổi, biến động, các bên không phải đàm phán, ký kết lại hợp đồng bảo đảm hoặc sửa đổi, bổ sung hợp đồng thế chấp. Mặt khác, một số loại tài sản bảo đảm khó có thể mô tả chi tiết, cụ thể như hàng hóa luân chuyển trong kinh doanh, quyền đòi nợ (các khoản phải thu) của bên vay, hay tài sản hình thành trong tương lai. Việc Bộ luật Dân sự năm 2015 cho phép các chủ thể có thể mô tả chung về tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là cần thiết và phù hợp với thực tiễn xác lập, thực hiện giao dịch bảo đảm, đặc biệt là đối với trường hợp tài sản bảo đảm luôn có sự biến động về giá trị như quyền đòi nợ[7].

Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự năm 2015 dường như tiếp cận “nửa vời” xu hướng cho phép mô tả chung khi đưa thêm giới hạn tài sản bảo đảm “phải xác định được”. Việc đưa thêm giới hạn này có mục đích hạn chế tình trạng các bên mô tả tài sản quá chung chung, không rõ ràng, dẫn đến việc không xác định được tài sản bảo đảm, gây nên những tranh chấp phát sinh cũng như khó khăn cho quá trình xử lý. Theo đó, để có cơ sở xác định được tài sản bảo đảm, tránh những tranh chấp phát sinh trong việc xác định tài sản bảo đảm, ngoài việc cho phép mô tả chung về tài sản bảo đảm, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định rõ điều kiện tài sản bảo đảm phải xác định được. Thế nhưng cụm từ “mô tả chung, nhưng phải xác định được” tại khoản 2 Điều 295 Bộ luật Dân sự năm 2015 rất có thể bị Tòa án giải thích theo hướng tài sản bảo đảm vẫn phải được mô tả cụ thể[8].

3. Định giá quyền đòi nợ khi sử dụng làm tài sản thế chấp

Việc định giá quyền đòi nợ thế chấp thường được thực hiện ngay sau khi hoặc đồng thời với việc xác định các điều kiện của quyền đòi nợ. Khi quyền đòi nợ đáp ứng đủ các điều kiện để làm tài sản thế chấp thì quyền đòi nợ cũng được các bên tiến hành định giá, xác định giá trị của nó. Việc định giá quyền đòi nợ thế chấp thực chất là cơ sở để xác định phạm vi nghĩa vụ mà quyền đòi nợ “có khả năng” bảo đảm, xác định mức cho vay/cấp tín dụng hợp lý, phù hợp với quy định của pháp luật. Theo quy định tại khoản 1 Điều 293 Bộ luật Dân sự năm 2015 thì “nghĩa vụ có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi, tiền phạt và bồi thường thiệt hại”. Do đó, bên nhận thế chấp quyền đòi nợ phải định giá quyền đòi nợ để xác định mức cho vay/mức cấp tín dụng bao nhiêu là đủ để chắc chắn rằng phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm luôn nằm trong “khả năng bảo đảm” của quyền đòi nợ. Trên thực tế, phương thức định giá mà các tổ chức tín dụng thường áp dụng là phương thức tự định giá bằng cách căn cứ vào khoản nợ (số tiền phải thanh toán trên hợp đồng) kết hợp với tham khảo giá trên thị trường và tự phân tích tình hình hoạt động cũng như các thông tin liên quan bên có nghĩa vụ trả nợ, trong đó có tính đến xu hướng biến động giá trong tương lai.

Việc xác định giá trị quyền đòi nợ khi xác lập biện pháp thế chấp được lập thành văn bản riêng biệt kèm theo hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ hoặc được ghi trong hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ. Trong hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ thường có điều khoản xác định rõ giá trị của quyền đòi nợ sau khi đã định giá, phạm vi nghĩa vụ trả nợ tiền vay mà quyền đòi nợ bảo đảm là toàn bộ hay một phần, cụ thể ở mức bao nhiêu. Việc định giá tài sản thế chấp là quyền đòi nợ tại giai đoạn cho vay chỉ để làm cơ sở xác định mức cho vay chứ không làm căn cứ để xử lý quyền đòi nợ để thu hồi nợ vay. Tổ chức tín dụng khi xác định được giá trị của quyền đòi nợ sẽ áp dụng mức cho vay/cấp tín dụng dựa trên giá trị của quyền đòi nợ thế chấp. Tùy thuộc vào việc đánh giá, nhận định mức độ rủi ro về biến động giá trị quyền đòi nợ thế chấp, các tổ chức tín dụng đưa ra cách thức xác định và áp dụng các mức cho vay/cấp tín dụng khác nhau so với giá trị quyền đòi nợ. Trên thực tế, các quy định của pháp luật hiện hành không có quy định cụ thể về phương thức, căn cứ định giá để làm cơ sở cho vay, nên thực tế mỗi tổ chức tín dụng đã tự thực hiện định giá quyền đòi nợ theo cách của riêng tổ chức tín dụng đó. Mặc dù các tổ chức tín dụng luôn có tính toán, dự liệu các biến động về giá trị của quyền đòi nợ trên thị trường và đưa ra các quy định, hướng dẫn chi tiết để việc định giá được chính xác và sát nhất với thực tế, nhưng việc các tổ chức tín dụng căn cứ vào số tiền phải thanh toán trên cơ sở nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trả tiền để xác định giá trị quyền đòi nợ vẫn dẫn đến nhiều rủi ro, ảnh hưởng đáng kể đến khả năng trả nợ của bên có nghĩa vụ trả tiền. Ngoài ra, việc định giá quyền đòi nợ phụ thuộc vào khả năng trả nợ của bên có nghĩa vụ trả tiền dựa trên các thông tin về tình hình hoạt động và kết quả tài chính của bên có nghĩa vụ trả tiền chưa hoàn toàn minh bạch, thông tin không đầy đủ, có tình trạng "nhiễu thông tin" trên thị trường không chính thức, nên sẽ làm cho việc đánh giá khả năng trả nợ của bên có nghĩa vụ trả tiền trở nên thiếu chính xác.

ThS. Lê Trọng Dũng
Ngân hàng TMCP Ngoại thương Việt Nam

[1] Vũ Thị Hồng Yến (2013), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành, Trường Đại học Luật Hà Nội.

[2] Nguyễn Ngọc Điện (2019), Xác định tài sản thế chấp theo tinh thần Bộ luật Dân sự năm 2015, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 2+3/2019.

[3] UNCITRAL (2007), Legislative Guide on Secured Transactions, tr466. Xem toàn văn Hướng dẫn của UNCITRAL (tiếng Anh) tại trang http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/e/09-82670_Ebook-Guide_09-04-10English.pdf.

[4] Nguyễn Bích Thảo, Giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng theo pháp luật Việt Nam, Nxb. Tư pháp 2018, tr.120.

[5] European Bank for Reconstruction and Development (EBRD) publications, 2008, "Mortgages in transition economies, The legal framework for mortgages and mortgage securities", http://www.ebrd.com/pages.

[6] Nguyễn Bích Thảo (2018), Giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng theo pháp luật Việt Nam, Nxb. Tư pháp, 2018.

[7] Nguyễn Thị Phương, Đánh giá thực hiện quy định pháp luật hiện hành về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (tham luận Tọa đàm), tháng 6/2018.

[8] Nguyễn Bích Thảo (2018), Giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng theo pháp luật Việt Nam, Nxb. Tư pháp, 2018.